臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：114023)
府授法申字第1150131976號
申訴廠商 ○○營造有限公司 設○○市○○區○○路○○○號○樓
代表人 ○○○ 住同上
招標機關 臺中市生命禮儀管理處 設臺中市北區崇德路一段50號
代表人 白峨嵋 住同上
代理人 阮郁珊 住同上
申訴廠商因不服招標機關就「大甲殯儀館遺體冷凍櫃周邊環境改善工程」採購案（下稱本案）所為刊登政府採購公報通知及不予發還押標金之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會（下稱本會）提出申訴，經民國115年4月21日委員會議決議並作成審議判斷如下：
主　　文
一、 有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回。
二、 有關不予發還押標金部分，申訴不受理。
申訴廠商申訴意旨
一、 申訴廠商於110年6月承攬「大甲殯儀館環境設施改善工程」案開始為大甲殯儀館（下稱大甲館）方服務至112年2月，服務期間均為零星雜項工程，配合館方需求，申訴廠商人員由霧峰區至大甲館幾乎隨傳隨到致力服務與配合。
二、 申訴廠商於111年間應大甲館方及主辦同仁之請託亦無償竭力協助規劃本案工程、「大甲館地面停車格及運棺通道改善工程」、「大甲殯儀館新館遺體通道改善工程」、「112年大甲殯儀館舊館區禮廳修繕及靈堂遮雨棚工程」、「大體冷凍櫃機電規劃」、「大體冷凍室環境整修工程案」、「舊館停柩區及無菸靈堂區屋頂防水工程」等重大規劃案，包含聯繫水保技師、結構技師、建築師、各工項廠商等各界賢達給予申訴廠商協助，由申訴廠商彙整出標單、尺寸、數量、結構、功能、美觀範例規劃供大甲館方主辦申請編列年度專案；申訴廠商亦於114年5月21日前往大甲館參觀時發現上述工程案均如申訴廠商所協助之規劃，全部且近乎一樣並已完工。
三、 申訴廠商於112年2月21日至大甲館區場勘此標案細節時，受承辦積極邀標之情，稱由於大甲館收置容流量已過載，甚至於部分使用中冷凍櫃已堆置於申訴廠商曾承攬過之雨遮下，由於申訴廠商於大甲館區服務多時，亦感同身受與不忍使用中之冷凍櫃克難擺放。申訴廠商於詢問材料商時亦已得知本案設計規畫之建築師已邀某家營造公司參與投標，知道得標機率極低，但因主辦積極邀標，申訴廠商基於與大甲館之感情及民眾公益需求，才再邀約另一家營造公司參與投標，以期於第一標順利開標，早日發包進行，讓民眾能早日享有妥善空間使用。
四、 申訴廠商一時基於熱心協助而失察，即將此協助需求轉知與請託同業營造公司前輩參與本案投標，申訴廠商與同業營造公司均無欲產生任何利益之結果。
五、 申訴廠商與同業公司於司法調查時均據實陳述緣由，經檢察官了解案情後給予反省機會及繳納公益金50萬元並給予緩起訴處分，又本案因於臺中地方檢察署偵辦時，主任檢察官告知因負責人及公司均無前科及相關刑事案件且均以公共工程案件為主要營運標的，故告知繳交50萬元公益金就此結案不起訴，以免法院判予停權處分之虞。
六、 本案情形發生於工程前期之配合性、被動性協助階段，非屬主動或故意違法行為。申訴廠商於本案初期，係基於業界常態之協助與邀標關係，配合其他廠商進行前置行政作業。相關文件之錯置（將申訴廠商之領標電子憑證影本放入另一投標廠商之投標封內），係申訴廠商內部人員於整理投標資料過程中，因疏失誤將部分領標相關資料置入。
七、 申訴廠商認為本案證據不足且未查明主觀犯意：行政處分應以充足且確切事證為基礎；招標機關僅憑「投標文件內有與其他投標廠商相同之領標電子憑證影本」、「兩家廠商在形式上存在關聯情形」即認定申訴廠商借用或冒用他人名義投標，證據未能充分顯示申訴廠商具有主觀之共同犯意或故意。政府採購法第101條第1項第2款之情形乃針對蓄意借用或冒用名義以影響競標之重大不法行為，在未證明「蓄意」前，不應直接適用最重之處分或不予發還押標金。是本案屬於單純行政疏失，與政府採購法第101條所欲規範之「破壞採購公平性之惡意行為」有本質上差異。
八、 又本案情形縱有形式瑕疵，亦未造成實質競爭扭曲或採購結果不公。本案已進入正式開標程序，相關標價、資格與評選，均依採購文件與程序進行，並未因此而影響其他廠商投標意願、競爭條件或決標結果。依實務見解，政府採購法第101條之適用，應以是否足以影響採購秩序為判斷核心而非僅憑形式資料錯置即逕為不利認定。招標機關未就「實質影響性」進行具體論證，即作成最嚴厲之處分，顯有違比例原則。
九、 檢察機關處分與行政處分應互相參考但不得替代事實認定。如檢察機關已於相關程序對涉案事實為調查或緩起訴決定，該事實對行政處分具有參考價值（特別係證明是否有犯罪故意及是否造成不當利益），被申訴機關應將檢查結果納入整體證據評價，並非因有異常情形即自動認定行政責任重大化。
招標機關陳述意旨
一、 本案於112年3月2日開標，招標機關審標時發現○○營造有限公司（下稱○○公司）未檢附押標金及服務建議書，且標價高於預算金額、電子領標及字跡與申訴廠商相同等異常情形，遂當場宣布廢標，未發生開標不正確之結果，申訴廠商押標金50萬元不予發還並送檢調偵辦。
二、 本案經臺灣臺中地方檢察署偵辦，業於114年4月21日檢送113年度偵字第8197號被告申訴廠商等違反政府採購法緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分），查申訴廠商負責人聯合無投標意願之○○公司，於開標前塑造形式上有足夠家數之合格廠商投標之假象，均犯政府採購法第87條規定並處以緩起訴處分。
三、 招標機關遂查申訴廠商經檢調偵查犯政府採購法第87條予以緩起訴，惟仍有政府採購法第101條第1項第2款之情形；依政府採購法第 101 條執行注意事項，114年5月13日發函通知前揭2家廠商陳述意見，查申訴廠商於5月21日函復書面意見，表示投標之出發點為促使採購案順利開標早日發包，未有預期產生任何利益之結果。
四、 招標機關於114年6月13日召開審議小組，申訴廠商及○○公司皆在審查小組會議當日口頭陳述意見，招標機關審查小組審認結果為招標機關有涉及政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」之情形。
五、 招標機關於114年6月20日通知申訴廠商審查小組會議之結果並加註教示條款；申訴廠商於114年7月14日向招標機關提起異議，經招標機關評估其事由，認其有違反採購法第101條第1項第2款之情事，故申訴廠商異議為無理由。
六、 另就申訴廠商未予發還押標金一節，查本案112年3月2日開標紀錄所載，開標時申訴廠商代表人在場，其代表人口頭表示有邀請○○公司共同投標，因2家廠商說明顯有疑慮，依相關規定移請政風室調查，並辦理廢標。
七、 依政府採購法第 31 條第2項辦理不發還或追繳押標金之執行程序，對廠商之書面通知應記載事實、理由、法令依據、不予發還或追繳之押標金額度等，並附記政府採購法規定之廠商救濟途徑、期間及受理機關等教示內容，使廠商知悉通知內容及其權利，因許姓負責人在場，故未再以書面方式另行通知申訴廠商沒收押標金，申訴廠商於112年3月2日廢標迄今亦無提出退還押標金一事，招標機關將按上開程序以補發函的方式通知申訴廠商。
八、 查本案申訴廠商業經臺灣臺中地方檢察署偵辦，申訴廠商涉及政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者及同條第6項之情形，依據政府採購法第31條第2項廠商有借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳，爰招標機關仍須依規定不予發還申訴廠商押標金，尚無疑義。
判斷理由
一、 本案相關法令如下：
（一） 政府採購法第48條第1項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」、第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」、第79條規定：「申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，應定期間命其補正；逾期不補正者，不予受理。」、第82條第1項規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。」、第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件投標者。……（第4項）機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」、第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」、第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第一百零一條第一項第一款至第五款、第十五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」
（二） 行政程序法第48條第4項規定：「期間之末日為星期日、國定假日或其他休息日者，以該日之次日為期間之末日；期間之末日為星期六者，以次星期一上午為期間末日。」、第72條第1項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」
（三） 訴願法第16條規定：「（第1項）訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。但有訴願代理人住居受理訴願機關所在地，得為期間內應為之訴願行為者，不在此限。（第2項）前項扣除在途期間辦法，由行政院定之。」
（四） 行政罰法第2條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。……」、第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」
（五） 採購申訴審議規則第10條第1項規定：「對於申訴事件，應先為程序審查，其無不受理之情形者，再進而為實體審查。」、第11條規定：「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：……二、申訴逾越法定期間。」
二、 程序方面：
（一） 本案招標機關於112年3月2日辦理本案開標作業時，發現申訴廠商與其他投標廠商（○○公司）間之投標文件內容有重大異常關聯，影響採購之公平性，爰依政府採購法第48條第1項第2款不予決標，並當場廢標。嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官作成113年度偵字第8197號緩起訴處分書，認申訴廠商有借用○○公司名義參與投標之情形，招標機關乃依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定作成刊登政府採購公報3年處分之通知（114年6月20日中市生秘字第1140005792號函），並依政府採購法第32條第1項為不予發還押標金之處分（114年9月22日中市生秘字第1140009439號函）。
（二） 申訴廠商其後分別對之提起異議，經招標機關分別作成維持刊登政府採購公報通知之異議處理結果（114年7月22日中市生秘字第1140006849號函）及不予發還押標金之異議處理結果（114年10月7日中市生秘字第1140009747號函）後，申訴廠商仍有不服遂向本會提起申訴。
（三） 申訴廠商對上開刊登政府採購公報通知之異議處理結果所提起之申訴部分：
1、 按行政院公共工程委員會93年2月12日工程企字第09300053900號函：「…三、申訴廠商地址不在該管採購申訴審議委員會所在地者，採購申訴審議委員會計算廠商提出申訴法定期間，尊重最高行政法院見解，改依『訴願扣除在途期間辦法』扣除其在途期間…」。是申訴之不變期間，應非不得按訴願法第16條及訴願扣除在途期間辦法以申訴廠商所在地及採購申訴審議委員會所在地計算。
2、 本件原異議處理結果之函文係於114年7月23日送達至申訴廠商之營業所，並由應受送達人即申訴廠商代表人本人收受，依行政程序法第72條第1項規定，生合法送達之效力，依政府採購法第76條第1項、訴願法第16條第1項前段及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，申訴廠商營業所地址位於○○市○○區，與本會所在地之臺中市西屯區應有在途期間3日，其15日之提起申訴期間，係於114年8月10日（星期日）屆滿。又因該日為星期日，依行政程序法第48條第4項前段規定，期間之末日為星期日、國定假日或其他休息日者，以該日之次日為期間之末日，故申訴期間應於114年8月11日（星期一）屆滿。申訴廠商於是日提起申訴自未逾法定期間，依政府採購法第102條第4項準用政府採購法第76條第1項規定，應予受理。
（四） 而就申訴廠商另因不服上開不予發還押標金之異議處理結果所提起之申訴部分，因該異議處理結果函文於114年10月9日送達至申訴廠商之營業所，並由應受送達人即申訴廠商代表人本人收受後，申訴廠商遲至114年10月31日（本府收文日）方向本會提起申訴，已逾15日之法定期間，依政府採購法第79條前段規定，申訴不合法，應不予受理。
五、 實體方面：
（一） 申訴廠商借用○○公司名義參與本案招標，構成政府採購法第101條第1項第2款：
查另一投標廠商即○○公司並無得標意願，其標單皆係申訴廠商處理且大小章亦係由申訴廠商員工蓋印，並由申訴廠商以其名義代送投標文件，核其所為，係申訴廠商借用他人（○○公司）之名義參加投標，藉以形塑客觀上已達3家以上投標廠商之合法開標門檻之假象。上情業經申訴廠商於偵查中坦認不諱，有系爭緩起訴處分書存卷可參，並有申訴廠商、○○公司投標使用之電子領標憑證影本、本案開標紀錄可資佐證。申訴廠商於申訴程序中方改稱本案係其內部人員在整理雙方投標文件時，不慎將申訴廠商之領標電子憑證之影本放入○○公司之投標封內，僅為事務性之疏失並無故意云云。非但更徵○○公司之投標文件係由申訴廠商製作、投標之事為實；其製作他人投標文件、幫助他人投標之行為，亦與具有水平競爭關係之同業廠商在業務競爭關係中，儘量減少競爭者以增加得標機會之常情不符。申訴廠商於此或泛指本案有證據不足之處、或辯稱其非故意串通等情，均未能提出證據合理說明，要屬事後推諉卸免之舉，概無可採。上開違反政府採購法第101條第1項第2款規定之事實，洵堪認定。
（二） 又申訴廠商另以其最終並未獲得任何利益，整體情節非屬重大，及其行為已經臺灣臺中地方檢察署檢察官作成系爭緩起訴處分，不應再予重複裁罰為理由，請求撤銷本案刊登政府採購公報通知，亦屬無理：
1、 有關申訴廠商表示其未獲得任何利益部分：
（1） 查政府採購法第101條第1項第1款規定，旨在保護參與政府採購廠商間實質競爭關係，若廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，將造成假性競爭行為，影響投標之公正性，已違政府採購法欲藉由廠商公平競爭程序，用以確保、提昇政府採購品質之立法意旨。是該款包括廠商無投標意思，而同意他人使用本人名義或證件參加投標；或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，其他廠商僅為陪標而不為價格競爭，致形式上雖有多數廠商投標，實質係屬假性競爭，藉以達由謀議之廠商得標目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要；亦不以借用人為無合格參標資格為要件；又同條項第2款，亦應同此解釋（最高行政法院100年度判字第1808號判決、行政院公共工程委員會工程委員會112年10月6日工程企字第1120019512號意旨參照）。
（2） 故而本案申訴廠商指稱招標機關所適用之政府採購法第101條第1項第2款規定，應考量申訴廠商獲得利益與否，顯係對本款之構成要件有所誤解。
2、 有關申訴廠商辯稱其整體情節非屬重大部分：
（1） 按政府採購法第101條第1項第2款規定之構成要件並無「情節重大」之要件，不適用同條第4項規定，機關尚無參酌「廠商情節重大」或「受司法機關判決結果」之裁量空間，廠商如該當政府採購法第101條第1項第2款規定情形，依政府採購法第103條第1項第1款規定，其停權期間為3年。（行政院公共工程委員會109年11月19日工程企字第1090024575號函意旨參照），由此，不論最終申訴廠商是否有影響決標結果或有獲得何種利益，均與構成本條之要件無涉，苟其有借用他人名義或證件參加投標者即足當之。
（2） 且本款於性質上屬羈束處分，招標機關並無判斷裁罰與否及裁量裁罰效果之餘地。本案申訴廠商陳稱其僅為熱心協助、本案已經臺灣臺中地方檢察署檢察官給予緩起訴處分、無產生任何利益云云，均非本款所應審查或考量者，招標機關未予審究裁量並無違誤。
3、 有關申訴廠商指稱本案已作成系爭緩起訴處分，不應再予重複裁罰部分：
（1） 按行政機關對於違法廠商予以刊登政府採購公報並停權之作為，性質上係裁罰性之不利處分，而屬於行政罰法第2條第2款規定之剝奪或消滅資格、權利之處分，依據同法第26條第1項但書規定，得與刑事罰合併處罰之，並無同法第26條第1項前段刑事優先原則之適用，亦不生違反一事不二罰原則之問題。（臺北高等行政法院高等行政訴訟庭98年度訴字第1562號判決、臺北高等行政法院高等行政訴訟庭99年度訴字第1172號判決意旨參照）。
（2） 又罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，實兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處（行政罰法第26條第1項但書立法理由參照）。本件招標機關作成裁處所依據之政府採購法第101條公告廠商停權機制之規定，既係為於事前藉由對廠商之心理制約，一般性預防將來違規行為發生，杜絕不良廠商之違法、違約行為，並期事後避免不良廠商再度危害其他機關，以確保國家整體公共建設之施工品質，並建立廠商間良性競爭環境而設，當有正當之行政目的存在。是以本件申訴廠商有政府採購法第101條第1項第2款之情形，縱已經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分，因仍屬不同之制裁目的，故並無所謂一事二罰或失其公平不符比例之問題，招標機關仍得併予裁罰。
三、 據上論結，本件申訴刊登政府採購公報之部分，為無理由，依政府採購法第102條第4項準用第82條第1項規定，予以駁回；不予發還押標金部分之申訴逾越法定期間，依採購申訴審議規則第11條第2款規定，不予受理。至兩造其餘之主張與陳述，均不影響前揭判斷結果，爰不另予論究，併此指明。
中華民國　115　年　4　月　 21 日
本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院高等行政訴訟庭（地址：臺中市南區五權南路99號）提起行政訴訟。