臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：113011)
府授法申字第1130165053號
申訴廠商 ○○營造有限公司 設○○市○○區○○路○○○巷○弄○號○樓
代表人 ○○○ 住同上
代理人 ○○○律師 住○○市○○區○○○道○○○號○○樓之○
招標機關 臺中市政府地政局 設臺中市西區三民路一段158號5樓
代表人 曾國鈞 住同上
代理人 洪宏勇 住同上
○○○律師 住○○市○區○○路○○○號○樓之○
申訴廠商因不服招標機關就「臺中市第15期市地重劃工程」採購案（下稱本案）所為刊登政府採購公報通知之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會（下稱本會）提出申訴，經民國115年4月21日委員會議決議並作成審議判斷如下：
主　　文
原異議處理結果撤銷。
申訴廠商申訴意旨
一、 按政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商……」是以，依據前述第101條規定，機關為停權通知時，應記載「依第一百零三條第一項所定期間」，因此，本件停權處分通知上未記載「依第一百零三條第一項所定期間」，系爭停權處分已屬違法，應予撤銷並命招標機關重行發送停權通知並記載「依第一百零三條第一項所定期間」。
二、 另依政府採購法，本件招標機關審酌「情節重大」時，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形，因此政府採購法既然已規定招標機關所應考量之因素，然本件招標機關停權處分之通知書並未載明考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救措施或賠償措施等情形之理由，顯有處分未附理由之情形，應有違反政府採購法及行政程序法之違法。
三、 又本案之履約期限依約應展延至少366.5日曆天，經展延工期後，申訴廠商並無遲延工期，故無政府採購法第101條之適用：
（一） 本案工程因嚴重特殊傳染性肺炎之疫情及其警戒措施，招標機關應核定展延工期317.75日曆天：
1、 依據本案契約第7條第3款規定「因發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故（第17條第5款之事由包含瘟疫）」、「因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺」，因此旨揭工程受到嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情之影響，以及政府所頒布各級警戒措施之影響，導致工進受到影響，自應得展延工期。
2、 經查，依據行政院公共工程委員會112年1月30日工程管字第1120300061號函檢附修正後「嚴重特殊傳染性肺炎非第三級疫情警戒期間公共工程展延工期或停工處理方式」，當中針對「110年7月27日COVID-19疫情警戒標準調降至第二級起，至衛生福利部將其公告為第四類傳染病之日止」此一期間之展延工期，認為可採下列標準來做認定：考量工地採人員協力作業之配合方式且各項作業互為影響，當日無法出工比率達0.5以上者，展延1日；未達0.5者，以該比率2倍計算展延日數，並逐日累加為展延工期日數。
3、 經依前述行政院公共工程委員會所頒布之「疫情警戒期間公共工程展延工期處理方式」所揭示之原則予以計算110年7月27日之後受COVID-19疫情及警戒標準影響之工期，經計算後，「依疫情警戒期間公共工程展延工期處理方式」所揭示之原則而得展延工期天數為317.75日曆天。
4、 綜上，依據本案契約規定並參酌前述行政院公共工程委員會所頒布之標準，系爭工程進度受到疫情及其警戒措施影響而延宕，招標機關自應給予核定展延工期至少317.75日曆天。
（二） 系爭工程辦理第一次及第二次變更設計部分，需再展延工期至少49日：
1、 依據本案契約第7條第3款規定：「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」得展延工期。
2、 經查，第一次變更設計增加工程數量或項目之金額為8,635,686元，另第二次變更設計增加工程數量或項目之金額為3,786,821元。第一次及第二次變更設計總計增加12,422,507元。
3、 參酌「臺中市政府暨所屬各機關學校營繕工程工期核算要點」第6條第5項規定：「因辦理變更設計追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與原訂約總價之比例核算延長或縮短。」本案契約原定契約總價為166,562,000元，變更設計總計增加12,422,507元之工作，因此若依金額比例增加7.45％調整工期，則應展延增加工期49天。招標機關自應給予核定展延工期至少49日曆天。
四、 系爭工程履約期間有諸多不可歸責之事由而應予展延工期，經展延工期後，申訴廠商履約已無遲延工期或至少不該當政府採購法第101條第1項第10款所規定延誤履約期限情節重大，本件招標機關以政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限，情節重大者」為由予以停權處分，顯屬違法。
五、 退萬步言，縱系爭工程有延誤履約期限之情（假設語氣），若依政府採購法審酌衡量比例原則，本件亦不符合政府採購法第101條第1項第10款所規定應予停權之情形：
（一） 「得標廠商……該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』……是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則」此有最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照。
（二） 最高行政法院106年度判字第432號判決：「以廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報之處分，依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議」，屬行政罰之性質，依行政罰法第7條第1項規定，非出於故意或過失者，不予處罰；另依同條第2項規定，法人應對逾期實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，負其責任。次按『行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。』『行政行為，應依下列原則為之：一採取之方法應有助於目的之達成。二有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。』復為行政程序法第4條及第7條所明定。同法第96條亦規定行政處分應載明主旨、事實、理由及其法令依據。準此，審酌行政處分是否違法，自應依行政處分所載，受處分人所違反行政法上義務之行為是否明確、所據以認定之證據及理由是否該當、並審酌其處分是否有違法律及一般法律原則如比例原則、平等原則等，或有無裁量違法等情事。」
（三） 高雄高等行政法院104年度訴字第375號判決：「以政府採購法第101條第1項為由刊登政府採購公報，係屬具裁罰性之不利處分，為行政罰。準此，辦理被告對於承攬廠商以政府採購法第101條第1項為由，為將刊登政府採購公報之決定時，係對人民為行政罰，不論是否有以『情節重大』為要件，原應本於比例原則，就具體個案綜合判斷之，『情節重大』僅係比例原則部分體現，具體個案無論是否有以『情節重大』為要件，均應審究比例原則。」
（四） 退萬步言，縱令系爭工程符合「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之要件（假設語氣），亦應依行政程序法等規定審究「比例原則」，經審究「比例原則」後，本件若對申訴廠商為裁罰性不利處分，違反行政法上之比例原則。
（五） 經查，本件工程歷經疫情、管線障礙、及變更設計等諸多因素，且工區面積廣大，經過申訴廠商努力，業已克服困難，順利竣工。系爭工程履約縱有逾期，無論對於公共利益或對招標機關而言均無受有任何不利益或影響，實難認違約情形重大。再查，申訴廠商為營造公司，停權處分將影響廣大員工生計及股東權益。若逕將申訴廠商停權，對於員工及股東影響甚為鉅大，輕重顯然失衡，實難認符合比例原則。
（六） 況且，政府採購法亦已明文規定招標機關在審酌情節重大時，應考量機關損害程度、廠商可歸責之程度、廠商的補救賠償措施、通知之必要性等等，因此，本件經衡量上開因素，實無為停權處分之必要性。
（七） 此外，本件申訴廠商投入本工程不遺餘力，本工程長期受到疫情干擾，但申訴廠商仍持續秉持善意誠信履約完成，並非屬政府採購法立法目的所要處罰之不良廠商，依比例原則之目的性原則而言，申訴廠商並非政府採購法第101條停權處分目的所要處罰之範圍，故若對誠信履約之申訴廠商裁罰，實有違比例原則。
招標機關陳述意旨
一、 系爭工程延誤履約期限，情節重大，經招標機關依照政府採購法第101條第1、3項程序通知及組成採購工作及審查小組予以審酌後，認為申訴廠商確實有政府採購法第101條第1項第10款之情事：
（一） 依政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」及其立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」可知，政府採購法之目的在於建立公開、公平之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，即該當於該法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之情形。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
（二） 招標機關依據政府採購法第101條第4項規定「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形」，認定申訴廠商延誤履約期限確實已達情節重大之情事，說明如下：
1、 招標機關參照本案契約第21條第1款第5目延誤履約期限達20％以上，招標機關可終止契約或解除契約部分或全部之規定，以及逾期違約金第17條第4款之規定，確認申訴廠商就各工區皆有嚴重逾期完工之情形：
（1） 本案契約第21條第1款第5目規定「廠商履約有下列情形者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者……履約進度落後＿％（由機關於招標時載明；未載明者為20％）以上，且日數達10日以上……。」此外，本案契約第17條第4款規定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金），以個別工區契約價金總額（包含物價指數調整款）之20％為上限…….」
（2） 經查，依據相證8「施工廠商涉及政府採購法第101條採購工作天及審查小組會議補充資料」第12頁表格，可知系爭工程大公一工區逾期天數為193.5日；公兒14工區逾期天數為197日及廣十工區逾期天數為111.5日。主要工區逾期完工部分已接近違約金上限計罰天數200日，嚴重延誤履約期限甚明。
2、 申訴廠商履約進度遲延，確實有可歸責之情形，說明如下：
（1） 經查申訴廠商就就大公一工區及公兒十四工區工程進度遲延，經監造單位多次催告提送趕工計畫（111年2月25日、3月25日、4月26日、5月25日及6月28日），均未能如期提送，大公一工區遲至111年12月6日，公兒十四工區遲至111年10月4日始提送趕工計畫，則由申訴廠商明知有提送趕工計畫之義務，卻遲未提出，足證其履約態度消極，且補救意願低落。
（2） 再者，經檢討申訴廠商履約期間出工情形，三個工區同時履約施作期間，出工人數並無明顯增加，足證申訴廠商並未斟酌工作量，而調整出工人數。且同時履約施作期間已在2級警戒期間，亦有相當時間或經驗可預為因應新冠肺炎所造成人員請假之問題，從而申訴廠商就人力量能不足一節，確屬可歸責。
（3） 又檢討公兒十四及廣十工區趕工執行情形，仍有出工情形未符合預期（見相證8第16、17），大公一趕工執行情形，仍有出工情形未符合預期（見相證8第18-21）的情形，可證明施工廠商縱提出趕工計畫，但實際出工數不足，且經檢討或催告改善，仍未預期執行趕工，而有履約態度消極，趕工意願低落之可歸責情事。
（4） 再查，各工區驗收缺失改善皆有延誤情形：本案已逾期完工，惟在驗收階段申訴廠商仍未積極改善，以致再發生逾期，總計各工區逾期日數高達553日，嚴重影響招標機關驗收期程。
3、 機關所受損害之具體面向：
（1） 影響機關工程執行績效：本工程自110年10月7日開始有進度落後情形，且落後情形逐漸擴大並未收斂，乃至最後逾期完工，已嚴重影響機關工程執行效率。
（2） 衍生機關人物力執行成本：本工程以最後報竣之大公一工區所逾期天數及驗收改善逾期天數考量，招標機關、專管單位及監造單位均同受影響而大幅增加人物力執行天數及成本。
判斷理由
一、 本案相關法令如下：
（一） 政府採購法第82條第1項規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。」、第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……（第4項）機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」、第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」、第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。……」
（二） 政府採購法施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」
（三） 採購契約要項第45點規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：（一）定額。（二）契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」
二、 本件申訴廠商於收受招標機關113年5月10日中市地工字第1130017697號函通知其有履約逾期情節重大，將依政府採購法第101條第1項第10款及第103條第1項第3款刊登政府採購公報3個月之處分後，即以113年5月21日（113）○字第0521-3號函提出異議，經招標機關以113年5月28日中市地工字第1130020867號函作成異議處理結果，申訴廠商仍不服，爰於113年6月13日向本府採購申訴審議委員會提起申訴。其申訴期間，加計申訴廠商營業所地址之○○市○○區，與本會所在地之臺中市西屯區之在途期間3日，應無逾期申訴及其他不予受理之情事，是本件應予受理，合先敘明。
三、 本件申訴廠商固有履約逾期之事實，然尚未達政府採購法第101條第1項第10款所定「情節重大」之程度：
（一） 按政府採購法第101第1項第10款及同條第4項規定，申訴廠商是否該當該款事由，並非僅以客觀上有因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限即為已足，招標機關仍應另審酌招標機關因申訴廠商逾期履約，招標機關所受損害之輕重、申訴廠商可歸責之程度、申訴廠商之實際補救措施或賠償措施等情形，整體是否符合「情節重大」之要件。
（二） 查行政院公共工程委員會因考量工期展延可能會有時日久遠或疫情作業困難，致舉證及認定事實之困難性，故對於三級防疫及非三級防疫，分別發布「因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」，及修正「嚴重特殊傳染性肺炎非第三級疫情警戒期間公共工程展延工期或停工處理方式」之通案性規範，供中央及地方政府等公共工程採購機關參考辦理。可見於疫情期間，公共工程之進度因政府之各項防疫措施受有干擾之事，應屬具普遍性、持續性及不可避免性之不可抗力事由。本案履約期間，與嚴重特殊傳染性肺炎疫情（即COVID-19疫情）警戒期間多有重疊，自難認對申訴廠商出工人數、機具調派及工程進度安排全無影響。
（三） 再查，申訴廠商於招標機關給予展延工期後之逾期，絕大多數皆係發生於申報竣工後之驗收改善期間。依營繕工程之慣例及社會一般通念，完工或竣工係指承攬人完成工作而言。工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（臺灣新北地方法院100年度建字第119號民事判決參照）。且按政府採購法施行細則第92條規定亦可知，申報竣工不僅係承包廠商主觀上認為其實際完成之工作與契約、圖說之項目與數量相符，業主仍應依據承包廠商之竣工申報，辦理竣工審查，藉以形式上確認承包商之工作已完成。由此，本件既經招標機關審認同意申訴廠商報竣，所餘部分縱未能於招標機關給予之期間完成改善而有逾期之情事，亦應可認申訴廠商已完成至相當之程度，實難謂已與本款遲誤履約期限「情節重大」之要件相合。
（四） 又查，按本案契約第17條第4款規定，「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以各別工區契約價金總額（包含物價指數調整款）之20％（由機關於招標時載明，但不高於20％；未載明者，為20％）為上限……。」及採購契約要項第45點之規定可知，本案逾期違約金之性質為「損害賠償額預定性違約金」，性質上屬填補債權人因債務不履行所生損害之賠償總額。而本件招標機關業於結算時於給付價金中逕予扣抵本案逾期違約金。以實際損害填補之角度而論，申訴廠商應已就其遲延對於招標機關造成之損害為一定賠償措施。
（五） 末查，本案履約逾期日數爭議已另經本會出具調解建議，認為可酌予展延98日之工期，由此，本件主要履約部分之大公一工區之逾期情況，並未達20％之違約金上限，自與本款情節重大之要件有間。又縱認本件公兒十四工區、廣十工區逾期較為嚴重，因此二工區僅佔整體竣工結算金額之12.76％及10.27％且主要逾期部分係發生於驗收改善階段，要非本案之主要履約部分，究不能只以少數部分工程有扣罰達上限之情事，即以本案履約逾期已達情節重大之程度，逕為刊登政府採購公報之處分。
（六） 綜上，本件招標機關依本法第101條第1項第10款及第103條第1項第3款所為將刊登政府採購公報之通知，容有未洽，原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
四、 準此，本件申訴為有理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。至兩造其餘之主張與陳述，均不影響前揭判斷結果，是不另予論究，併此指明。

中華民國　115　年　4　月　 21 日