臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：111004)
府授法申字第1110161988號
申訴廠商 ○○有限公司 臺中市○區○路○號○樓
代表人 王○○ 同上
代理人 張○○ 同上
招標機關 臺中市生命禮儀管理處 臺中市北區崇德路一段50號
代表人 劉○○ 同上
代理人 任○○ 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「109年臺中市○○區○○○○有(無)主墳墓遷葬、整地及環境整理工程委託規劃設計監造技術服務案」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國111年7月8日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「109年臺中市○○區○○○○有(無)主墳墓遷葬、整地及環境整理工程委託規劃設計監造技術服務案」(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）110年9月23日中市分處字第11000068571號函(下稱原處分)，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第10款及第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關111年1月27日中市分處字第1110000763號函仍認定適用本法第101條第1項第12款規定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、本案自109年10月5日簽約至110年6月30日招標機關片面通知終止契約共計269天，其中招標機關審查意見反覆延誤工期156天，招標機關要求申訴廠商提供超出合約之服務項目使用工期105天，招標機關共計延誤及使用工期261天，契約執行延誤明顯歸責招標機關，招標機關違反本法第101條第1項第12款之規定論述如下：
(一)自109年10月5日簽約至110年3月9日招標機關延誤工期共計156天，應歸責招標機關：
1.本案契約規定由招標機關通知開工申訴廠商始得開始設計，自109年10月5日簽約至109年11月16日招標機關指定開工歷時43天，招標機關延誤工期43天。
2.墓碑、墓基、水泥磚塊…等公墓起掘後營建剩餘土石方處理方式由契約規定為【清除運棄】（申證二十七，第301/379頁），招標機關110年1月4日中市分處字第1100000001號函修正為【就地掩埋】（申證三，申證第5/379頁），申訴廠商110年2月2日御字第1100202001號函修正為【清除運棄】（申證四，申證第15/379頁），110年2月26日中市分處字第1100001402號函修正為【清除運棄為主，就地掩埋為輔】（申證五，申證第20/379頁），110年3月9日中市分處字第1100001700號函修正為【就地掩埋】（申證六，申證第24/379頁），就本項設計指導共計已反覆四次，疑涉違反採購人員倫理準則第7條第1項第4款（申證二十三，申證第192/379頁），自招標機關指定開工日至110年3月9日招標機關確定本設計工項處理方式共歷時113天，招標機關延誤工期113天。
3.招標機關延誤工期43天+113天計156天。
(二)招標機關內部研議骨骸是否依法送火葬場火化延誤工期101天，應歸責招標機關：
殯葬管理條例第70條規定：「…；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」（申證二十四，申證第193/379頁）；殯葬管理條例第75條第2項規定：「…擅自收葬、收存或火化屍體、骨灰（骸）者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下之罰鍰。」（申證二十五，申證第194/379頁），是本案遷葬之骨骸如需火化應以合法火化設施處理，惟本案骨骸細小化方案(以利裝入小罐)110年1月4日中市分處字第1100000001號函招標機關指導：【…骨灰骸處理及裝骨灰罐方式，請參考大雅第四公墓處理方式】（申證三，申證第5/379頁），申訴廠商110年2月2日御字第1100202001號函會議記錄招標機關指導：【此工區有無主墳或蔭屍者，皆不進火化場處裡，處理方式由得標廠商自行處裡】（申證四，申證第8/379頁），申訴廠商回復招標機關審查意見文書與審查會現場，申訴廠商均本於法規為招標機關詳細說明：【骨骸由得標廠商自行處理適法性容有疑義】，以遵循殯葬管理條例送合法火化場處理為宜，幸經申訴廠商多方研究法規及耐心與招標機關討論法規，招標機關內部會議討論歷時101日曆天，終於在110年2月26日中市分處字第1100001402號函中裁示本案：【…起掘之骨骸如需火化可至本處大甲、東海火葬場火化…】（申證五，申證第18/379頁），觀諸申訴廠商承辦本工程之前，招標機關類似工作招標文件並未規定骨骸應交由合法火葬場火化（疑交由廠商自行處理），申訴廠商在本案多方研究法規及耐心長時間提出殯葬管理條例與招標機關充分討論，提出相對於招標機關傳統類似案件而言，適法、嚴謹、衛生的設計，經招標機關採用且納入招標機關後續案件延用〔招標機關對申訴廠商以公函裁示採用本設計方案後，已將本設計方案納入後續類似設計案件工作說明書規定（申證二十六，申證第195/379頁）〕，申訴廠商耗費超出本案契約金額的設計成本，充分開發出一個好的新的設計智慧陳送招標機關，不敢要求招標機關復函書面獎勵，但如招標機關將【招標機關內部研議「申訴廠商創新優良設計」之工時，認定為申訴廠商延誤履約期限，而研議依據本法第101條辦理】申訴廠商深感委屈。
(三)申訴廠商110年3月17日御字第1100317002號函（申證十二，申證第38/379頁）已完成本案設計成果，後續招標機關兩度新增審查意見(含超出契約規定之要求)，使用工期105天應歸責招標機關：
招標機關110年3月9日中市分處字第1100001700號函（申證六），提出唯一一條審查意見於該函說明一：「…不做地表以下30公分整理；…營建剩餘土石方採破碎後就地1米以下掩埋方式處理」(以下簡稱本條意見) ，本公函文意推定：【申訴廠商110年3月5日御字第1100305002號函（申證十一，申證第37/379頁）檢送本案第二次修正設計成果中，招標機關除本條意見之外，設計成果已符合招標機關所需】，申訴廠商110年3月17日御字第1100317002號函檢送本案第三次修正設計成果，招標機關審查申訴廠商依本條意見修正之設計成果如符合本條意見，申訴廠商即已完成本案設計，俟後招標機關110年3月24日召開本案第三次修正設計成果審查會議，全部與會委員針對本條意見的修正成果未表示任何意見，至此申訴廠商已依約履行設計工作完成。本次審查會議雖有三位委員共新增12項審查意見，惟全部新增意見均與本條意見無關，且新增的審查意見內有部分意見已超出契約規定服務內容。申訴廠商110年3月17日御字第1100317002號函完成本案設計成果，自未延誤工期，招標機關於申訴廠商完成審查意見修正設計後，再另立名目二度新增審查意見，衍生105天工期應歸責招標機關。
二、本案110年3月24日第三次設計成果審查會議，新增12項審查意見，且部分意見已超出契約範圍，依據此新增意見修正設計工時應無涉申訴廠商責任：
110年3月30日中市分處字第1100002303號函附「本案第3次審查會議紀錄新增12項審查意見，其中張委員第2項意見【請補地形圖…】（申證七，申證第26/379頁）、第3項意見【請考慮水土保持計畫或簡易水保申報書的需要…】（申證七，申證第26/379頁）。本案契約書在定作簽約前，招標機關依公共工程委員會公布之契約範本內已排除（以刪除線排除或未勾選）「水土保持計畫設計及送審」與「設計測量工作」（申證二十七，申證第221/379、250/379、253/379、255/379、253/379頁），張委員此二項意見超出契約約定，招標機關既已正式發函要求申訴廠商提供此部分追加服務，即應辦理契約變更追加設計費與工期，申訴廠商雖尚未提出變更追加設計預算與工期之要求，而直接配合辦理，亦已經充分展現善意，且依據新增12項意見修正設計成果。惟招標機關所追加之設計工作未包含於本案契約中，其所使用之工期當然無涉本案，更不得課以延誤工期之責任，自無本法第101條之適用。
三、110年5月5日公函檢送本案設計審查意見，此內部審查會議未通知申訴廠商出席說明，導致申訴廠商未能在審查會中與招標機關溝通審查意見文字文意與商議出招標機關認同解決方式，違反設計審查原則，因此使用工時應無涉申訴廠商責任：
工程設計服務案審查意見均會召開審查會議，由審查委員當面解釋書面意見之真意，以免甲乙雙方對審查文意落差影響工期，且審查意見通常負向提出，其可解決之正向方式多元。經由甲乙雙方當面討論，申訴廠商得以逐項提出正面方案，獲得審查委員口頭同意後，再將委員同意方案落實以節約工期，110年5月5日中市分處字第1100003309號函附件『本案內部審查會』未通知申訴廠商出席，申訴廠商未能與審查委員溝通審查意見真意，也未能逐項提出解決方案取得口頭同意後修正設計成果，導致招標機關在該內部審查時部分意見誤解本案契約服務工作範圍與申訴廠商設計內涵，甚至110年6月30日中市分處字第1100004803號函因誤解契約規定與申訴廠商設計內涵而誤判主張終止契約，後續衍生此異議標的，以上相關衍生工期與責任實無涉申訴廠商。
四、本法第101條第4項明定：「機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」招標機關依據本法第101條主張「情節重大」，卻對本法第101條第4項明定，主張「情節重大」應考量的四個要件之因果關係毫無論述，已明顯違反本法條規定。
111年4月11日第一次補充申訴書
一、招標機關審查意見中要求測量棺木、墓碑、磚塊、草皮…等數量(申證十五)，不但超出合約，且明顯不合理：
本案為設計技術服務未包含施工，測量棺木、墓碑、磚塊…等數量，需要開挖所有墳墓，才能測量計算棺木、墓碑、磚塊…等體積或重量，開挖所有墳墓明顯為營造工程施工工作，不在設計工作範圍，招標機關第六次與第七次審查意見，要求申訴廠商測量棺木、墓碑、磚塊…等數量明顯不合理，甚至疑似刁難，自不得以申訴廠商未開挖測量棺木等數量而認為設計工作未修正完成。
二、招標機關各次審查意見，申訴廠商均於招標機關指定時間內修正完成，並無招標機關所述審查意見未改善完成情事：
(一)招標機關各次審查意見，申訴廠商均於規定時間內修正完成，但申訴廠商依據各次審查意見修正設計成果完成後，招標機關均再新增審查意見或意見反覆（反覆達四次），甚至是不合理意見或是有違法之虞的意見，招標機關各次審查意見新增反覆不合理或有違法之虞的情形整理如申證三十一，審查意見反覆重點整理如申證三十二。
(二)技術服務設計工作為掌握工期，通常招標機關審查意見均一次完整全部提出，然後召開審查會議，由審查委員當面向申訴廠商說明書面審查意見意思，再由申訴廠商當面向審查委員解釋設計原因，或是將審查意見逐條提出修正方案，取得審查委員共識後，將審查意見與修正共識製作成「審查意見回覆表」，連同依據審查委員同意之修正辦法修正預算書圖附函檢送招標機關，此修正設計成果既為審查委員與申訴廠商當面研商成果，通常招標機關即予同意核定，縱使招標機關因為第一次審查漏列意見，通常亦僅新增一次意見以免延誤工期，本案招標機關分七次新增審查意見，工期延誤明顯歸責招標機關，應無本法第101條第1項第12款之適用。
(三)本案第一~三次審查意見，申訴廠商均依據審查會議中與審查委員達成之共識修正完成，第四次審查意見機關未召開審查會議，申訴廠商檢送修正成果後，機關未再提出相同意見，推論申訴廠商已完成本設計工作，惟招標機關再新增第五次審查意見，且召開第五次審查會議，本次會議共有二位外聘委員、一位內聘委員，申訴廠商於審查會議與審查委員研商修正方案取得共識後，檢送修正成果，但本次修正成果招標機關竟未請原外聘委員複審，而由招標機關內部人員複審，進而推翻審查會議上修正方案共識，由機關自為認定「未改善完成」，蓋機關既委請外聘委員代表機關於審查會議上與設計單位達成修正方案共識，復於後續審查時推翻外聘委員代表機關所同意修正方案，是招標機關違反誠信原則，如以此方式進行設計成果審查，申訴廠商將無所適從，自不得謂設計成果未改善完成。
(四)至於招標機關第六次與第七次暴增之審查意見全部為新增意見，如果招標機關每次審查均新增意見則設計工作將難以完成，更且第八次審查意見第2、5～13、25、26、27項共17項審查意見，要求申訴廠商辦理超出契約規定之「測量工作」(申證十五)，甚至要求測量棺木、墓碑、磚塊、草皮…等數量，不但超出合約，且明顯不合理。
(五)綜上，如果申訴廠商每次依據招標機關審查意見修正設計成果完成後，招標機關均【新增審查意見、審查意見一再反覆，或是審查意見有違法之虞，甚至提出超出契約範圍的服務項目】，則工期之延宕自當歸責於招標機關，本案亦因而無本法第101條第1項第12款之適用。
三、招標機關對於契約內容認知錯誤，要求超出契約之服務：
(一)招標機關陳述意見書中「參、實體事項之陳述：三、再按本案契約書第2條第2款第1目及第2目規定：「乙方應提供本工程之設計技術服務，其內容有勘查本案基地、測量、分析、套繪，並提出相關評估結果與建議其他應備資料之補充。」但契約本文實無機關陳述其中【、測量、分析、套繪，並提出相關評估結果與建議其他應備資料之補充。】粗體加底線部分之規定，本設計服務案很明顯不包含【測量、分析、套繪】。
(二)本案契約第2條第2項明定申訴廠商應提供之設計監造服務內容，申訴廠商均已依照契約規定提供，但招標機關採購申訴陳述意見書-理由-第二條第七行至第十一行中聲稱：申訴廠商未設計提供【基地範圍圖(申訴廠商已提供)、基本設計圖(申訴廠商已提供)、工程之細部設計圖對照之地籍套繪圖(超出契約但申訴廠商仍提供)、工區實測地形圖(超出契約但申訴廠商仍提供)、基地空拍現況照片圖(超出契約)、工區施工配置圖(施工廠商應服務工項)、公墓墳墓現況圖(申訴廠商已提供)、整地計畫圖(施工廠商應服務工項)、整地縱向剖面圖(超出契約)、整地橫向剖面圖(超出契約)、工區施工臨時排水及沉砂設施詳圖(本案無須沉砂設施)、交通維持設施配置示意圖(施工廠商應服務工項)】等12項服務，實際上設計單位設計提供之項目已註記於括號內，其餘超出契約工作本就無需設計提供。至於招標機關採購申訴陳述意見書-理由-第三條第十行至第二十行中：「…往例之基本設計規劃報告書，…、交通維持計畫及施工進度）…」，再度重複提出契約未規定服務項目，聲稱往例申訴廠商服務內容包含該十一行之範圍，為招標機關片面主張，無法證明往例是否包含該十一行之服務項目，縱使某一案例包含該服務項目，亦可能因該案契約本已包含該服務項目，本案之服務成果應本於本案契約規定設計製作，招標機關不得因其他案例包含之服務項目，據以要求申訴廠商比照設計製作。
□招標機關陳述意旨
一、招標機關於本案決標後，申訴廠商於109年10月16日德字第1091014002號函送服務實施計畫書，並經招標機關109年10月21日中市分處字第1090008152號函准依契約第8條第1項規定核可【一、陳證六】。又招標機關依本案契約第7條第1款第1目規定，以109年11月16日中市分處字第1090008681號函請申訴廠商依規於文到20日內提送基本規劃設計報告1式6份至招標機關審查【一、陳證七】。惟查，申訴廠商於109年12月4日德字第1091204001號函檢送「109年臺中市○○區○○○○有（無）主墳墓遷葬整地及環境整理工程」設計成果【二、陳證二】，竟係以開口契約之工程預算書呈現，與本案契約規定之基本設計報告書所應檢附之相關文件完全不符，申訴機關爰以110年1月4日中市分處字第1100000001號函請申訴廠商修正【一、陳證七】。復申訴廠商分別檢送「109年臺中市○○區○○○○有(無)主墳墓遷葬、整地及環境整理工程」修正預算書圖【二、陳證三、陳證四、陳證五】，惟申訴廠商仍僅檢送工程預算書圖，經招標機關分別審查後，仍認不符上開契約規定之基本設計規劃書之要求，爰以招標機關以110年5月5日中市分處字第1100003309號函通知申訴廠商於文到之次日起10日內修正函復【一、陳證一】，如未能於旨揭期限或經審查仍未完成改善，將依本案契約書第16條第一項第九款或第十一款規定終止契約辦理，復經申訴廠商於110年5月14日檢送第五次修正預算書成果，惟經招標機關之審查會審議後，因認申訴廠商仍未依契約規定製作基本設計規劃書，且有諸多缺失及改善事項迄今仍無法改善，即知其怠於履約之事實，卻仍置若罔聞，拒絕依招標機關所定期限改善，顯見申訴廠商已無履約能力，招標機關遂於110年6月30日通知本案廠商終止契約，實屬可歸責於申訴廠商之事由致不能履行系爭契約，符合系爭契約第16條第1項(十一)：「乙方未依契約約定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之終止全部契約事由，是系爭契約遭招標機關終止契約，自係可歸責於申訴廠商之事由所導致，故招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第12款所定情形，以原處分通知申訴廠商擬刊登政府採購公報，核屬適法。綜上，申訴廠商於異議中稱其無構成上開停權事由顯屬無稽，申訴廠商確有未依債之本旨完成本案契約所規定之基本設計規劃報告書之情節存在。
二、有關申訴廠商主張招標機關審查意見反覆、要求申訴廠商提供超出合約服務項目乙節，經查本案契約第2條履約標的及第7條業載明基本設計規劃報告書應包含之各項相關資料內容，惟申訴廠商經招標機關通知後，歷次提出之報告書內容，均未達契約應檢附之相關文件內容之要求，僅提出一只設計預算圖說，對於招標機關所提出缺失請申訴廠商改善項目皆符合契約規定及設計需求且應檢附之基地範圍、基本設計圖、工程之細部設計圖對照之地籍套繪圖、工區實測地形圖、基地空拍現況照片圖、工區施工配置圖、公墓墳墓現況圖、整地計畫圖、整地蹤向剖面圖、整地橫向剖面圖、工區施工臨時排水及沉砂設施詳圖、交通維持設施配置示意圖等均付之闕如，再者，招標機關於110年3月9中市分處字第1100001700號函通知申訴廠商確立以就地掩埋方式辦理後，申訴廠商於之後之歷次審查會議上，亦未能夠提出合於契約規定之基本設計規劃書，是就此主張僅係矯飾之詞。另申訴廠商又稱參與內部研議遷葬之骨灰骸處理云云，就此部分與申訴廠商應依契約規定提出相關文件內容無涉。
三、另有關申訴廠商主張其於110年3月17日已完成本案設計結果，後續均屬招標機關新增審查意見乙節，經查，申訴廠商110年3月17日所提出之資料報告僅有工程預算書，然查，本案契約規定之基本設計規劃報告書之內容應包括服務實施計畫書、基地範圍、基本設計圖、工程之細部設計圖、數量計算表件、施工說明及規範、工程預算書各相關資料。就此，申訴廠商始僅提出服務實施計畫書及一只預算圖說，餘均未予完善提出及改進，實無法就工程廠商依契約圖說據以施工完善，惟卻仍稱其已完成所有工項，故後續審查委員提出之意見均為新增，由此可見，申訴廠商對於本案契約應執行之內容完全不解，往例之基本設計規劃報告書，參招標機關另案發包廠商所提出之報告書，包含服務計畫書(計畫組織…)、設計圖說(工區位置圖、一般說明及作業規範、施工告示牌詳圖、工區實測地形圖、基地現況照片圖、施工配置圖、墳墓現況圖、整地計劃圖、整地蹤向剖面圖、整地橫向剖面圖、交通維持配置示意圖、交通設施詳圖、設計階段風險評估含工程基本資料表、工址環境現況及工程功能需求潛在危害辨識表、施工風險評估表含準備作業及圍籬及出入口管制大門、臨時擋土支撐、土方工程)、預算概算(總表、詳細價目表、單價分析表)及施工計畫(工程概要、現況調查、施工方法及程序、環境維護計畫、交通維持計畫及施工進度)，是以，申訴廠商歷次檢送一只預算圖說、服務實施計畫書等資料，顯然尚不具備相當之履約能力。再者，張委員第2項意見【請補地形圖⋯】…第3項意見【考慮水土保持計或简易水保申報書的需要⋯】就此，招標機關要求地形圖係依系爭契約規定而非無理要求，甚至並非要求申訴廠商應為水土保持，而係釐清本案是否為山坡地範圍，就此，實然係屬釐清基地範圍、地形特性，仍屬本案契約之基本規畫設計報告書內容所應施作之範疇。
四、申訴廠商又稱招標機關認事用法錯誤云云，經查，在履約期間之設計規劃圖說方案依系爭契約第2條第2項(四)5、第7條第1項(一)1、2及第8條第1項中段之約定意旨，固應由招標機關審查核可通過後，尚得依法招標，此為申訴廠商對招標機關契約上之義務，惟申訴廠商之設計規劃圖說嗣經多次審查會審議均未通過，尚有諸多缺失及改善事項迄今仍無法改善，亦經招標機關分別以110年1月4日中市分處字第1100000001號函、110年2月26日中市分處字第1100001402號函、110年3月9日中市分處字第1100001700號函、110年3月30日中市分處字第1100002303號函及110年5月5日中市分處字第1100003309號函催告限期改善完成未果，申訴廠商迄今逾期仍未能完成改善，實屬可歸責於申訴廠商之事由致不能履行系爭契約，符合契約第16條一(九)：「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及(十一)：「乙方未依契約約定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之終止全部契約事由。
五、又，四次審查迭經招標機關多次催告補正，均置之不理，已如前述，影響後續工程招標、品質及預算金額甚鉅，申訴廠商違約之情節，難謂非屬重大。是招標機關終止系爭採購案契約，乃屬權利之正當行使，並無顯失公平情事，亦與誠信或比例原則無違。又申訴廠商違約之情形，審酌招標機關就本法第101條第4項審酌第1項所定情節重大，就機關所受損害之程度，申訴廠商因基本規畫設計報告漏失而導致設計圖說未能通過審查致使工程無法如期進行，需重新招標時間及人力所耗成本、無法配合地政局辦理○○區○○地區區段徵收，促進○○地區都市發展及增進公共利益，進而影響民眾對政府的信賴等嚴重損害。申訴廠商之實際補救或賠償措施，申訴廠商未能深刻檢討本案終止契約原因，一昧地推諉卸責，申訴廠商針對招標機關依契約規定給予多次改善次數及時間，申訴廠商在本案處理的成本未作實際補救或任何賠償措施。申訴廠商因提送資料未符合契約規定基本規畫設計報告書所需要資料，並從而歷經審查皆未通過且依契約規定給予改善時間，業經本處依契約規定書面通知終止契約，係屬可歸責於申訴廠商，顯然已具情節重大要件，另依據工程會96年4月16日工程企字第09600151280號，衡量申訴廠商刊登公報符合行政程序法之比例原則，申訴廠商足以已該當本法第101條第1項第12款，將申訴廠商刊登政府採購公報，乃依法處分，非屬權利濫用，亦與誠信或比例等法律原則無違。是以，本案申訴廠商確實具有違法或重大違約之情事且情節重大，有本法第101條之適用，應將其刊登政府採購公報。
六、綜上所述，申訴廠商多次未依約履行，迭經招標機關多次催告補正，均置之不理，已如前述，影響工程品質甚鉅，申訴廠商違約之情節，難謂非屬重大。是招標機關終止系爭採購案契約，乃屬權利之正當行使，並無顯失公平情事，亦與誠信或比例原則無違。又申訴廠商違約之情形，難謂非屬重大，則招標機關依本法第101條第1項第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，乃依法處分，非屬權利濫用，亦與誠信或比例等法律原則無違。
111年5月5日第1次補充陳述意見書
一、按契約第7條一(一)規定:「1.期初審查:乙方應提送基本設計規劃設計報告1式數份供甲方審查，經審查通過翌日起7日曆天內製作基本設計報告定稿1式數份。基本設計報告至少應包括服務實施計畫書、基地範圍、基本設計圖、工程之細部設計圖、數量計算表件、施工說明及規範、工程預算書各相關資料。」，其中工程預算書內容，依契約第2條二(二)6規定:「乙方編列工程預算時應依繪製圖說詳細估算數量，工程預算書圖應包含工程內容、項目、說明、詳細價目表、單價分析表、工程數量計算表、相關圖說、施工說明及規範…」。次按本案契約書工作說明書第4點第2款規定:「1.基地現場勘查。2.依據甲方提供資料（基地範圍、設計需求等資料），親赴該施工地點，進行基地勘查或標示(甲方不另給付費用)等工作。」再按契約第2條附件2第2點乙方提供之服務:(一)規劃:1.勘察工程基地。2.繪製工程基地位置圖。…基本設計:(1)規劃報告及設計標的相關資料之檢討及建議(3)量體計算分析及法規之檢討。承上規定，申訴廠商負有至現場勘查之義務，又設計圖之基本要件係先行測量基地地形地貌、相對高程等，方能進行基地設計及數量估算及編製預算書圖，故繪製施工圖之基本要件即須仰賴實地測量，並依現況地形及交通設計出施工圍籬位置、形式及數量、臨時出入口及攝影機正確位置、形式及數量，是故，為核實估算數量以製作工程數量計算表，至工區現場實況為測量並據以詳細估算數量結果屬申訴廠商應履行契約義務之一環。
二、次按契約第8條一後段規定，乙方依契約規定應履行之專業責任，不因甲方對乙方書面資料之審查認可而減少或免除。再按契約第9條第3款規定，乙方不得因甲方辦理審查、查驗、測試、認可、檢驗、功能驗證或核准行為，而免除或減少其依契約所應履行或承擔之義務或責任。
三、針對申訴廠商提出申證31歷次審查意見屬性整合表，並主張招標機關新增審查意見１節，經查，申訴廠商於109年10月16日德字第1091014002號函送服務實施計畫書，該服務實施計畫書中申訴廠商所定工作預定進度表亦載明申訴廠商於招標機關通知日起20日曆天內提送基本規劃設計報告，包含基地範圍、基地設計圖、工程之細部設計圖、數量計算表件、施工說明及規範、工程預算書各相關資料。然申訴廠商於歷次審查會議均未提出經實地測量後所設計之預算書及數量計算表件，其中依照契約規定應提出之數量計算表件甚至係在第4次審查會議時才提出，上開缺失均導致招標機關對於申訴廠商提出之工程預算書圖根本無從確認其立論根據及計算基礎，是申訴廠商顯未依本案契約債之本旨提送合規之基本規劃設計報告書予招標機關審查，就此，尚不得以招標機關未能一次指出其缺失而歸咎於招標機關，並認招標機關就大多工項內容提醒申訴廠商依現況實際情形予以修正或補充說明均屬新增審查意見。
四、針對申訴廠商提出申證32資料，查申訴廠商所指規劃設計方針經招標機關函告參考大雅區第四公墓工程招標文件並請申訴廠商上網下載參考，此僅係提供申訴廠商製作基本規劃設計報告書之參考，並無涉相關意見反覆。另申訴廠商提出骨灰骸處理及樁骨灰罐方式之疑慮，招標機關業於110年2月26日中市分處字第1100001402號函及110年3月9日中市分處字第11000001700號函告申訴廠商之火化處理方式。另申訴廠商所提墓碑、墓基、水泥、磚塊…等公墓起掘後廢棄物處理方式，就項目討論並經招標機關於110年3月9日中市分處字第1100001700號函告處理方式，從而，上開2個工項早於110年3月9日業確定相關辦理方式，惟申訴廠商至招標機關於110年3月24日辦理第3次審查會議時，仍未提出經實地測量後所設計之預算書圖及數量計算表件，經招標機關限期請申訴廠商補正，申訴廠商於110年5月14日第5次審查會議上亦未能提出經實地測量後所設計之預算書圖及數量計算表件，以110年3月至110年5月期間觀之，亦早已超過申訴廠商依約應於20個日曆天內提送基本規劃設計報告之辦理期間，並嚴重造成本案辦理期程延宕，是以，申訴廠商之主張顯係推諉其原本應負之契約責任，均無可採。
五、有關委員曉諭招標機關補正事項，分別說明如下：
(一)關於申訴廠商歷次函送預算圖說皆為契約規定之基本規劃設計報告書之範疇，亦即本案契約之期初審查，業經招標機關審查缺失並函請申訴廠商改善共計有4次。至歷次審查委員名單是否有更換1事，其參與審查成員有包含外聘委員專家學者、內部委員、招標機關單位主管、招標機關技士及業務單位人員等組成，後續審查意見皆以招標機關函文告知申訴廠商請其依照契約規定為實地測量並據以估算數量以製作工程數量計算表等相關表件，是以，委員更換並無涉及招標機關審查意見反覆。
(二)另有關招標機關110年6月30日函所述終止契約內容，按契約第7條一(一)規定、第2條二(二)6等相關規定，繪製施工圖之基本要件須仰賴實地測量，並依現況地形及交通設計出施工圍籬位置、形式及數量、臨時出入口及攝影機正確位置、形式及數量，是故，為核實估算數量以製作工程數量計算表，至工區現場實況為測量並據以詳細估算數量結果屬申訴廠商應履行契約義務之一環。惟查，申訴廠商歷次提出之基本規劃設計書均未能「實地勘查現場、統計數量、做成紀錄及實際測量」，以申訴廠商於111年4月11日申訴審議會開會當天提出之除草計算式疑義為例，查案地範圍內尚有墓道、百姓公等設施，允應排除於鋤草範圍，然申訴廠商所提供之計算方式卻係逕以案地地籍謄本總面積26817平方公尺x0.9作為數量計算基礎，該0.9之計算基礎為何均未說明，究有無排除上開墓道、百姓公等設施亦未予說明，顯未依上開規定先就實地為測量，申訴廠商本應依招標機關之招標需求及現況考量進行設計，並且依據設計圖計算工程數量，例如整地面積、除草面積(排除基地道路及原有房舍等等)，惟卻均無予履行，以致招標機關始終無法審酌工程預算書圖之數量及預算編列是否完備及核實。查申訴廠商經招標機關於109年11月16日中市分處字第1090008681號函通知辦理基本規劃設計報告書，直至110年5月14日第5次審查會議，申訴廠商始終未能提出經實地測量後所設計之預算書圖及數量計算表件，經招標機關通知限期改善亦均未改善，嚴重影響本案辦理期程，核申訴廠商所為，業構成本法第101條第1項第12款之情形。
判斷理由
一、 按本法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」
二、 招標機關以申訴廠商違反契約第7條一(一)1約定之履約義務，再以契約第16條一(十一)約定終止本案契約後，依本法第101條第1項第12款規定，為申訴廠商刊登政府採購公報之行政處分，是否有理由？
(一) 按契約第2條二(二)6約定略以「乙方（即申訴廠商）編列工程預算時應依繪製圖說詳細估算數量，工程預算書圖應包含工程內容、項目、說明、詳細價目表、單價分析表、工程數量計算表」等語。另第7條一(一)1約定內容略以「期初審查：申訴廠商應於機關通知日起20日曆天內提送基本規劃設計報告1式數份供甲方（即招標機關）審查，經審查通過翌日起7日曆天內提送基本設計報告定稿，基本設計報告至少應包括服務實施計畫書、基地範圍、基本設計圖、細部設計圖、數量計算表件、施工說明及規範、預算書各相關資料。」等語，契約第7條一(一)2則約定「期末審查：乙方應於期初報告經甲方審查通過翌日起20日曆天內提送細部設計報告初稿（含招標文件製作）1式數份供甲方審查，經審查通過翌日起7日曆天內製作完整之細部設計成果報告定稿1式數份。」等情。
(二) 招標機關以「申訴廠商於歷次審查會議均未提出經實地測量後所設計之預算書及數量計算表件，其中依照契約規定應提出之數量計算表件係在第4次審查會議時才提出」、「在第5次審查會議上亦未能提出經實地測量後所設計之預算書及數量計算表件」等情，認為申訴廠商顯然欠缺履約能力，且延宕工程期程。經查：
1. 申訴廠商於締約時即知悉系爭契約確實有要求其編列工程預算時應依繪製圖說詳細估算數量，且預算書亦屬期初審查所應備妥之資料之一無誤。
2. 申訴廠商在接連5次之審查會，經招標機關審查工程規劃設計部分，縱有審查委員有更換，仍係依照系爭契約內容所為之查核，並無不妥之處。
3. 觀諸歷次審查部分意見略以「請顧問公司依政府採購法施行細則第64條之一規定提供需求期間預估需求數量」、「查估墳墓493門截至110年2月已起掘88門，實際待遷墳墓405門，預算書仍以待遷墳墓493門計算，未扣除已起掘之墳墓數」、「工程預算書宜先有概要說明，數量計算」等語，可知審查會重點之一即為系爭工程數量之計算。然申訴廠商經招標機關給予多次修正及補救之機會，終未能符合要求而遭終止系爭契約，此有招標機關110年6月30日中市分處字第1100004803號函在卷可佐。
4. 綜上，招標機關依契約第16條一(十一)約定終止契約，應有理由。
(三) 須進一步探究的是，招標機關終止系爭契約後，後續依本法第101條第1項第12款規定，所作之刊登政府採購公報行政處分是否合法妥適之問題。經查：
1.按行為時本法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」依本法第1條規定及前條立法理由可知，本法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，確保採購品質，並排除違法、違約之不良廠商，以達有效率之政府採購。是採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟廠商未履行契約所定義務，而未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有重大影響者，自難謂非屬情節重大，即該當於本法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照本法第101條之立法理由）及符合比例原則（參照最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨）。現行即108年5月22日修正之本法101條第1項第12款同此意旨，將違約情形，增列「情節重大」之要件，即將原條文修正為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」
2.而契約第7條一(一)1約定之期初審查包含基本設計圖及細部設計圖、數量計算表件、施工規範及預算書等資料，而契約第7條一(一)2約定又提及期初報告經招標機關審查通過翌日起20日曆天內提送細部設計報告初稿，恐讓申訴廠商就初步審查與期末審查產生混淆；再者，上開期初審查中，從招標機關要求之資料來看，細部設計圖實質上已是完整之設計成果，依工程經驗，本案要在20日曆天內或雖有適當延長時間內完成，也有相當之困難。
3.又申訴廠商主張招標機關要求申訴廠商測量棺木、墓碑、磚塊、草皮等數量，業已超過契約義務等語；而招標機關主張按契約第7條一(一)規定、第2條二(二)6等相關規定，繪製施工圖之基本要件須仰賴實地測量，並依現況地形及交通設計出施工圍籬位置、形式及數量、臨時出入口及攝影機正確位置、形式及數量，是故，為核實估算數量以製作工程數量計算表，至工區現場實況為測量並據以詳細估算數量結果屬申訴廠商應履行契約義務之一環等情。則本案申訴廠商是否要詳細估算數量為兩造主要爭執點，按政府採購法第11條之1相關規定，如有與採購有關事務，得召開採購工作及審查小組諮詢，惟招標機關未選擇召開採購工作及審查小組釐清契約疑義，逕予刊登政府採購公報，恐有失周延。
4.依此看來，申訴廠商就違約情事雖有可歸責之處，然因期初審查內容幾乎等同於完整之設計成果，時間上恐有過度苛求申訴廠商之情況，應認申訴廠商違約情形尚未達重大之程度，且契約執行上有爭議時，招標機關得召開採購工作及審查小組釐清契約疑義，若因此即將申訴廠商刊登政府採購公報，恐與比例原則相違。參酌本法「停權處分」所欲達成之行政目的及依最高行政法院上開庭長法官聯席會議決議之意旨，並審酌憲法保障人民工作權之意旨，招標機關於111年1月27日中市分處字第1110000763號函所為之停權處分，實不符裁量適當性原則及比例原則，與上揭本法第101條之立法目的不符，難認為正當。
三、 綜上，本會尚難依既有卷證資料遽認申訴廠商有構成本法第101條第1項第12款規定之情事，因之招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法尚非有據，異議處理結果若予維持，實有未恰，應予撤銷。至兩造於本案之其餘主張與陳述，均不影響審議判斷結果，爰不逐一加以論究。
四、 據上論斷，本件申訴有理由，爰依本法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國111年7月8日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。