臺中市政府採購申訴審議判斷書　　　（案號109051）
府授法申字第1100135898號
申訴廠商 ○○○○有限公司 設○○○○○○
代表人 ○○○ 住同上
代理人 ○○○律師 住○○○○○○
招標機關 臺中市○○區○○國民小學 設○○○○○○
代表人 ○○○ 住同上
代理人 ○○○
○○○ 住同上
住同上
申訴廠商因不服招標機關就「○○國小綜合球場及躲避球場整建工程採購案」（標案案號○○○）所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）110年5月19日委員會議審議判斷如下：
主　　文
申訴駁回。
事　　實
招標機關於109年5月26日辦理「○○國小綜合球場及躲避球場整建工程採購案」（下稱本案）開標作業，由申訴廠商以新臺幣（下同）2,211,000元得標。招標機關認定本案因有可歸責於申訴廠商之事由，致延誤履約期限而終止契約，前於109年11月17日通知申訴廠商將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，刊登於政府採購公報；申訴廠商則以本案履約遲延非可歸責於申訴廠商，且申訴廠商於契約終止後另提供實際補救與賠償措施，本案不符合政府採購法第101條第1項所定要件，於109年12月4日向招標機關提起異議。案經招標機關109年12月14日作成異議處理結果，維持通知刊登政府採購公報之決定，申訴廠商不服該異議處理結果，復於同年月30向本府採購申訴審議委員會提起申訴。
申訴廠商申訴意旨
一、本案工程遲延係因天候影響致無法施工，及招標機關辦理之其他工程延誤本案開工期程，屬不可歸責於申訴廠商事由，本件不符合政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，招標機關所為刊登政府公告之通知及異議處理結果非屬適法。
二、本案招標機關訂定之○○○○○材料規範，市場上僅○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司）能供應符合該規格之產品，招標機關已違反政府採購法第26條等相關規定；另本案因材料送審爭議致履約進度落後，係因材料供應廠商有公平交易法所稱獨占或聯合行為情事，亦不可歸責於申訴廠商。
三、本案履約遲延非可歸責於申訴廠商，且申訴廠商除提出趕工計畫外，亦願與招標機關終止契約，並為招標機關撤除圍籬等設備，同意招標機關沒入部分履約保證金等實際補救、賠償措施。招標機關未衡酌上情，通知刊登政府採購公報之決定，更違反行政程序法第7條及第9條規定。
招標機關陳述意旨
一、依本案契約第21條第1款第5目規定，因可歸責於廠商事由致延誤履約期限，經機關限期改善，屆期仍未改善，而有履約進度落後20％以上，且日數達10日以上情形者，機關得以書面通知廠商終止契約，且不補償廠商因此所生之損失。查申訴廠商到場施工日僅15日，累積施工人次僅33人，更多次遲誤各項材料送審期間，工程進度嚴重落後，截至109年8月31日止，工程進度僅為4.44％；招標機關更多次委託監造單位（即○○○○顧問有限公司）於履約期間，催告申訴廠商儘速依約定期程履約，惟申訴廠商仍未能如期履約，亦未能依其所提趕工計畫確實執行，影響招標機關校園安全與學生學習權益，爰依本案契約第21條第1款第5目規定終止契約，先予敘明。
二、次依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，機關辦理採購，發現廠商有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大」，應通知廠商將刊登政府採購公報。查申訴廠商因履約進度嚴重落後，符合本案契約第20條第1款第5目所定要件而終止契約，並經招標機關成立採購工作及審查小組認定，申訴廠商違約事實符合重大違約行為，亦構成終止契約要件，應依政府採購法第101條第1項第10款及第12款通知刊登政府採購公報。
三、又申訴廠商主張因天候影響無法施工，應予展延工期5日一節，經招標機關參酌監造單位審查意見，並考量各該日降雨量及降雨時間，僅准予展延1日；另申訴廠商主張招標機關辦理其他工程致延誤開工期程一節，招標機關為協調本案工程及另案辦理之防水隔熱工程，經申訴廠商同意變更本案工程施作順序，即先進行本案導根牆及水溝蓋更換作業，再進行球場面層刨除作業，此有本案施工計畫書及品質計畫書可證。
四、至申訴廠商主張招標機關所訂招標文件規格條件（○○○○○○○材料）違反政府採購法第26條規定，而有限制競爭情形等語，經查○○○○○○○材料並未有國家標準，而招標機關所訂材料性質亦為一般性材料，市場上亦有多家廠商生產相關材料，如○○公司、台灣○○○○○○股份有限公司、○○○○工業股份有限公司、○○實業股份有限公司等，且申訴廠商於履約期間均未就該疑義，以書面向招標機關請求釋疑，而申訴廠商亦提示材料檢驗報告書、樣品及相關文件，經監造單位審查合格已得施作，更證本案無其所指限制競爭情事。
判斷理由
一、本案相關法令如下：
（一）政府採購法第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。（第4項）機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」及第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」。
（二）行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」。
（三）政府採購法第101條執行注意事項第1點第2款規定：「採購法第101條第1項適用情形注意事項：……2.廠商同一行為或事實有採購法第10l條第1項2款以上情形者，依行政罰法第24條第2項但書之規定『但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處』……」。
（四）最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
二、有關申訴廠商違反政府採購法第101條第1項第10款規定，因可歸責於申訴廠商之事由，致延誤履約期限，且情節重大部分：
（一）依本案契約第7條、施工計畫所附工程進度表及兩造109年6月29日工程協調會議記錄，本案工程應於開工之日起60日內竣工，工序安排分別為假設工程、放樣、AC切割、新設倒根牆及水溝蓋更換作業後，即應進行刨除瀝青混凝土面層作業，續為瀝青混凝土鋪面作業、鋪設1mm壓克力地坪、安裝細目型熱浸鍍鋅格柵板，及鋪設3mm環保壓克力地坪等項。
（二）惟申訴廠商於109年7月2日申報開工後，僅於同日施作「假設工程—工程告示牌」、7月6日施作「假設工程—乙種圍籬（租用）」（部分項目）、7月7日施作「球場改善工程—放樣」、7月13與14日施作「球場改善工程—AC切割」，及7月25日、26日與8月15日至17日、27日施作「球場改善工程—新設導根牆」等項，並未繼續施作其他工項；迄至預定完工日（109年8月30日）止，申訴廠商累積總施工進度僅佔整體工程進度之4.46％，顯已違反本案施工計畫所定施工期程，延誤履約期限。
（三）再查本案施工日誌所載，申訴廠商施作本案工項之日數僅11日，累計派工人數亦僅大工9人、小工17人（不含工區整理派工人數：小工7人）；其餘日數雖為備料（45日）及工區整理（4日），均無工程進度，而申訴廠商更遲未能提出本案工程所需材料之訂貨或出貨證明（備料證明），足證本案履約進度嚴重落後係因申訴廠商未遵施工計畫確實履約，施工日數及派工人數顯有不足所致。
（四）又本案因可歸責於申訴廠商，致履約進度嚴重落後高達95％，且申訴廠商未能及完成施工圍籬改善作業影響校園學童安全，履約遲延致招標機關原訂各項學校計畫延宕，並被迫取消相關賽事，招標機關更須支出人力物力另案辦理採購作業，已屬情節重大；而申訴廠商雖曾提出趕工計畫，然其並未依趕工計畫執行，亦未增加作業人員、機具及預購材料，又申訴廠商雖同意招標機關沒入部分履約保證金，惟履約保證金額度為何？是否已足彌補招標機關因此所受損害？均難認其已善盡相當補救或賠償義務。是以，招標機關所為通知刊登政府採購公報之決定及異議處理結果，符合政府採購法第101條第1項第10款規定。
三、有關申訴廠商違反政府採購法第101條第1項第12款規定，因可歸責於申訴廠商之事由，致解除或終止契約，且情節重大部分：
（一）依本案契約第21條第1款第5目規定，因可歸責於廠商之事由，致履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，機關得以書面通知廠商終止契約。查本案迄至預定完工日期止，申訴廠商累積總施工進度僅佔整體工程進度之4.46％，其餘工項均未施作，工作進度及日數嚴重落後，並經招標機關多次催告進度落後應限期履行，屆期仍未改善，符合終止契約條件，招標機關以109年9月4日○○小總字第109000○○○○○號函通知申訴廠商終止契約。
（二）又本案契約之終止係因申訴廠商未遵施工計畫確實履約，施工日數及派工人數顯有不足所致，應可歸責於申訴廠商，招標機關所為通知刊登政府採購公報之決定及異議處理結果，亦符合政府採購法第101條第1項第12款規定。
四、按行政罰法第24條第2項但書及政府採購法第101條執行注意事項第1點第2款第2目規定，申訴廠商因同一履約遲延行為，分別構成政府採購法第101條第1項第10款及第12款所定情形，招標機關僅須辦理一次通知刊登政府採購公報之決定，無須重複裁罰；另查申訴廠商因有政府採購法第101條第7款所定情形，已於106年3月10日被南投縣政府刊登政府採購公報，招標機關依政府採購法第103條規定第1項規定，通知刊登政府採購公報6個月之決定，亦屬適法。
五、至申訴廠商主張因天候影響無法施工、招標機關之其他廠商施工影響工程履約進度，及招標機關所定材料規格違反政府採購法規定部分，析述如下：
（一）申訴廠商主張109年8月10日至12日、26日至27日因天候（雨天）影響無法施工，應准予展延工期一節，經招標機關及監造單位評估各該日之降雨量及降雨時間，於本案施工作業並無影響，不同意展延，而同年月26日上午降雨確可能影響本案工程施作，同意展延1日；查同年月10日累積降雨量為5.5毫米（mm）、降雨時間為17時至19時，11日累積降雨量為2.0mm、降雨時間為13時，12日累積降雨量為46mm、降雨時間為16時至19時間，27日累積降雨量為6.0mm、降雨時間主要為19時至22時，各該日主要降雨時間與雨量應未影響本案工程施作，是招標機關否准展延申請之決定並無不當。又本案工程進度迄至預定完工日（109年8月30日）僅完成約5％，縱認增加工期1日（至同年月31日），申訴廠商亦難完成本案工程，且依本案施工日誌所示，申訴廠商於該日亦無施工事實，申訴廠商所陳並無理由。
（二）申訴廠商主張招標機關另有其他工程廠商影響本案施工進度一節，查招標機關於本案施工期間，雖另同時辦理○○館屋頂防水隔熱工程，然為避免二工程施工路徑衝突，招標機關業於109年6月29日與申訴廠商協議調整本案施工順序，申訴廠商亦依調整後施工順序進行施工，且就本案工程進度表所列各工項順序觀之，上開調整應未甚影響本案工程要徑（球場鋪面等工項）之施作，是以，本案履約遲延應非可歸責於招標機關之其他工程，申訴廠商之主張應無可採。
（三）申訴廠商主張招標機關所定○○○球場地板材料規格，違反政府採購法第26條規定，致材料送審迭生爭議一節，經查申訴廠商逾期遲未提供材料資料送審，後經監造單位催告，乃於109年8月6日提送○○○球場地板材料資料送審，然監造單位審查發現其所附試驗報告日期已逾3年，應修正後再行提送，惟申訴廠商更遲至同年月24日始再行提供材料資料送審，距本案預定完工日僅餘6日，申訴廠商未能依本案預定工程進度提供材料資料送審，致履約遲延，具可歸責性；又招標機關及監造單位表示本案材料規格尚符合市場一般性需求，亦有多家廠商可資提供，申訴廠商雖主張市場僅○○公司1家可提供此材料規格之產品，然究其所提佐證資料仍有以下疑義，未能證明其主張有理由：
（1）關於○○○○工業股份有限公司（下稱○○公司）產品之試驗報告，其試驗項目及試驗方法與本案施工規範未盡相同，所得結果是否即能證明○○公司之產品即未符合本案材料規格，尚有疑義；
（2）關於台灣○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司）之試驗報告則係載明「僅配合○○鎮○○里沿河街籃球場改善工程」之用，該試驗報告結果亦難證明○○公司所提供產品未能符合本案材料規格。
六、綜上，本案申訴廠商因未遵施工計畫確實履約，施工日數及派工人數顯有不足，致延誤履約期限，並經招標機關依本案契約第21條第1款第5目規定終止契約。經審酌本案履約遲延係可歸責於申訴廠商事由，且導致招標機關因此承受重大損害，包括影響校園學童安全疑慮、學校計畫延宕、取消相關賽事及重行辦理本案招標作業等，加以申訴廠商未能執行其所提趕工計畫，亦無具體實際補救或賠償措施，足認本案延誤履約期限及終止契約有情節重大之情事。招標機關依政府採購法第101條第1項第10款及第12款所為刊登政府採購公報6個月之決定及異議處理結果，均屬適法。本件申訴應無理由，爰依政府採購法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國　110　年　5　月　19　日

本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。