臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：109042)
府授法申字第1100033844號
申訴廠商 和○有限公司 彰化縣○市○街○號
代表人
代理人 游○○
吳○○律師 同上
臺中市○區○路一段○號
招標機關 臺中市政府經濟發展局 臺中市西屯區臺灣大道三段99號
代表人 張○○ 同上
代理人 潘○○ 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「108年○○○○科技工業園區景觀維護工作」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國110年2月3日委員會議審議判斷如下：
主文
有關政府採購法第101條第1項第7款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「108年○○○○科技工業園區景觀維護工作」(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）109年8月6日中市經工字第1090037662號函(下稱原處分)，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第7款及第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關109年9月10日中市經工字第1090045156號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、申訴廠商並非無正當理由不訂約，且既然尚未簽立採購契約，自無所謂可歸責申訴廠商，致解除(終止)契約之問題，理由如下：
(一)申訴廠商標得本案採購後，未與招標機關簽立採購契約之原委為：申訴廠商於投標階段時期，因瞭解本案契約中，有關「園區植栽綠美化及景觀維護」編號8星星茉莉H＞30cm,W＞15cm；編號9斑葉夾竹桃H＞50cm,W＞20cm等兩項植栽可能有貨源短缺之問題，特向「彰化縣園藝花卉商業同業公會」函詢植栽市調供需情形，經該公會以108年3月12日一0八彰園龍字第0017號函覆稱：本會所屬轄區會員目前無此規格貨源可供應(證物4)。因此，申訴廠商於投標文件中，始就前二項植栽特別備註「尋貨中」，並以此方式參與競標。而招標機關於審標過程中，就此業予以審標通過並最終給予申訴廠商決標。足認招標機關就前二項植栽目前尚在尋貨中之情形，亦無反對意見。
(二)詎料，時任本案之承辦人王○○於後續訂約階段，要求申訴廠商不得在契約中加註「尋貨中」之字眼，而要求更改。申訴廠商業向王○○詳述市場上供貨問題，並提出證物4函文佐證。
(三)綜上，王○○擅自以申訴廠商不願配合變更廠商之要求為由，拒絕與申訴廠商締約，並非申訴廠商無正當理由不訂約。況申訴廠商在未締約前已主動於108年4月1日報開工並進場履約，至今更無領得任何承攬報酬，申訴廠商豈有無正當理由拒絕訂約之可能，是以申訴廠商並不構成第101條第1項第7款規定。又既然未正式簽立契約，自無所謂「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」(第12款)。
二、又招標機關109年9月10日中市經工字第109004156號函載稱：申訴廠商已於108年3月27日補正符合植栽喬、灌木規格、數量來源證明，因而無該項植栽規格及數量來源問題(證物2)，並非事實。蓋查，招標機關108年8月19日中市經工字第1080038430號函主旨清楚載明「有關貴公司於108年3月27日辦理資料補正時已檢附符合植栽喬、灌木規格、數量規格來源證明，卻無依約提出植栽景觀設計及種植乙案」(證物5)。由此可知申訴廠商因不願配合王○○要求，致使王○○再次發函陳稱上開二項植栽來源問題等等。因此，招標機關原異議處理結果就事實之認定，顯然有誤。
三、就申訴廠商涉犯廢棄物清理法部分，提出說明如下：
(一)招標機關在未與申訴廠商簽約前，即要求申訴廠商於108年4月1日進場履約，依契約「清潔維護工作機關要求標準表」項次十一「工作項目：垃圾清運」、「作業時間/養護頻度：每日集中整理」約定申訴廠商須：
1.每天清掃之垃圾、廢棄物、雜物、枯枝等。當日集中整理。
2.喬灌木等植物之修剪剩餘者，得經機關同意後辦理堆肥，以改良園區土壤。
3.運輸車(載運貨物或垃圾、枯樹幹等；總重量2.5公噸以上)須常置現場(每日)。按契約約定，前開運輸車無須為領有執照之清潔公司之車輛，即私家車亦無不可。
4.依本案契約「費用明細表(調整後)三」項次4枝幹、落葉、雜草等處理，單價為10,000元/月、項次5生活廢棄物及垃圾等處理，單價為7,000元/月。足見招標機關就前開廢棄物之處理費用合計17,000元/月，亦即每日僅567元。
(二)申訴廠商依上開約定履約後，因每日集中處理之枯枝、樹葉等數量不一且有限，因此招標機關主動提供園區內某空地讓申訴廠商暫置每日整理後之枝幹落葉等物。從而，申訴廠商員工修剪後所產生之樹枝落葉，便以契約所約定之「運輸車」集中整理並載運至前開空地暫置，待達一定數量後交由委託之清潔公司進行清除，自履約起至案發日止(108.4.1-108.4.22，實際工作天13日)，王○○對於前情均知情，且其從未告知申訴廠商有何不妥或違法之處。王○○僅因申訴廠商不願配合其上述要求，便向申訴廠商陳稱不能再繼續將樹枝枯葉堆置於上開園區空地，須立即移走，申訴廠商在其強烈要求下，只好指示司機將樹枝枯葉移走，就在此時，王○○竟自行拍照蒐證並連絡環保單位至現場稽查，並進一步舉發申訴廠商違反廢棄物清理法。
□招標機關陳述意旨
一、本案於107年12月6日、108年1月21日、108年2月1日共辦理3次招標，申訴廠商共投標2次，應瞭解採購內容及工項，如有疑義，應依本法第41條第1項向招標機關釋疑。經查申訴廠商於2次公告期間無提出釋疑或異議。且本案於108年2月21日決標予申訴廠商時，契約即已成立，嗣後契約之簽訂並非契約成立或生效要件。
二、申訴廠商108年4月30日函文表示因其催告招標機關更改本案「星星茉莉」、「斑葉夾竹桃」之工項(證據16)，招標機關並未同意，申訴廠商爰依民法第507條第2項規定及契約第16條解除(終止)契約，並將人員於函到之日起撤出工地。招標機關於108年5月16日以中市經工字第1080021465號函文通知申訴廠商自108年5月1日起無正當理由即自行停止履約，請儘速提出說明，若無則招標機關將辦理終止契約、沒收履約保證金，並依本法第101條及相關程序辦理(證據5)。申訴廠商於108年4月30日以和群字第108040001號函文為解除(終止)契約之表示後，即於108年5月1日自行停止履約，有契約第16條第1項第9款「無正當理由不履行契約」之情形。
三、次查申訴廠商於108年4月22日所派之清運車輛屬未有合法之廢棄物清運執照之公司所有，經臺中市政府環境保護局稽查大隊以違反廢棄物清理法第41條規定移送調查。
四、承上，招標機關於108年6月4日以中市經工字第1080024132號函文通知申訴廠商，依據下列契約條文規定予以終止契約並沒收履約保證金。
(一)契約第16條第1項規定廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
1.第16條第1項第9款規定：「無正當理由而不履行契約者」。
2.契約書第16條第1項第14款規定：「違反環境保護或職業安全衛等有關法令，情節重大者」。
(二)契約第16條第2項規定：「機關未依前款規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約」。
(三)契約第11條第3項第4款規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。
五、又招標機關於109年6月8日召開本案採購工作及審查小組會議決議，仍有本法第101條第1項第7款及及第12款情形。續於109年9月10日中市經工字第1090045156號函復說明異議之處理結果：因申訴廠商於108年3月29日資料補正符合植栽喬、灌木規格、數量來源證明(景欣園藝估價單)，應無該項植栽規格及數量問題，且本案於108年2月21日決標，申訴廠商於108年4月30日發函(108年4月30日108群字第108043001號函)表示將解除(終止)契約後，即於108年5月1日起無正當理由自行停止履約，爰本案異議之處理仍應依發現有本法第101條第1項第7款及第12款情形辦理。
判斷理由
一、 按本法第101條第1項第7款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……七、得標後無正當理由而不訂約者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」
二、 又招標機關依本法第101條第1項各款通知廠商將刊登政府採購公報，應注意各款適用要件，並查察本法第101條立法理由所載「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」對於不良廠商刊登公報之要件應考量者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量比例原則，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符（工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函）。故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，則與該法第101條之立法目的不符。
三、 申訴廠商主張業已依約檢送用印後之契約書等相關文件予招標機關，惟招標機關遲不與申訴廠商簽約，並非申訴廠商無正當理由不訂約，並不構成本法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」之規定；又申訴廠商於108年4月1日已進場施作，惟嗣後108年4月22日招標機關認為申訴廠商違反廢棄物清理法，故發函不再提供暫置場所，並向環保單位檢舉，非申訴廠商不願繼續履行契約，係不可歸責於申訴廠商，亦不構成本法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」之規定。
四、 有關本法第101條第1項第7款部分：
經查，申訴廠商以108年3月29日一○八群字第1080305號函檢送本案相關契約書文件予招標機關，然招標機關遲未用印，亦無法提出具體說明申訴廠商提供之契約書有何與契約約定不符之事項，申訴廠商既已主動提供契約文件予招標機關，並於109年4月1日申報開工及進場履約，以及依約繳納履約保證金新臺幣(下同)600,000元予招標機關，有本市市庫收入繳款書為憑，綜此可見，難認申訴廠商有得標後無正當理由而不訂約之情形，招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第7款之情形，通知將刊登政府採購公報，自屬無據。
五、 有關本法第101條第1項第12款部分：
(一)申訴廠商以本案「星星茉莉」跟「斑葉夾竹桃」兩項植栽在投標時即表示尋貨中，後續亦向彰化縣園藝花卉商業同業公會洽詢上開兩項植栽有無貨源可供應，該公會表示該會所屬轄區會員目前無此規格貨源可供應，故多次告知招標機關更改本案契約內容，惟招標機關仍未為之；以及申訴廠商於108年4月1日已進場施作，惟嗣後108年4月22日招標機關認為申訴廠商違反廢棄物清理法，故發函不再提供暫置場所，並向環保單位檢舉，並非申訴廠商不願繼續履行契約等事由，主張本案終止契約，係不可歸責於申訴廠商。
(二)關於「星星茉莉」跟「斑葉夾竹桃」兩項植栽有無貨源部分，本案係公開招標，申訴廠商既已投標並經招標機關決標在案，為了避免影響採購之公平性，申訴廠商本應依原契約履行，倘上開兩項植栽無法於市面上購買，應積極舉出相關事證證明，或依契約第15條(四)約定，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得招標機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，而非僅以1張彰化縣園藝花卉商業同業公會函說明；且本案契約終止後，108年9月由招標機關另案招標由其他廠商承攬，而該廠商依約如期執行完成，並無申訴廠商所稱上開兩項植栽可能有貨源短缺之問題；又查上開兩項植栽之金額總計228,975元，僅約占本案契約價金之5%(計算式：228,975÷4,500,000≒5%)，申訴廠商以占契約價金5%之兩項植栽無法購置為由主張終止契約，難謂非可歸責於申訴廠商。
(三)關於申訴廠商疑似違反廢棄物清理法部分，招標機關以108年4月25日中市經工字第1080018656號函表示申訴廠商於108年4月22日所派之清運車輛，屬未有合法廢棄物清運執照之公司所有，基此，招標機關將不再提供暫置場所，請申訴廠商於108年4月26日(星期五)下午5時前將所有之暫置垃圾請合法清運業者處理，並非表示申訴廠商得不進場施作，申訴廠商尚得委請合法清運業者進場處理廢棄物方式續行辦理，卻逕以108年4月30日群字第108043001號函終止本案契約，申訴廠商無正當理由而不履行契約，難謂無重大違約之事由，本案終止契約應屬可歸責於申訴廠商，且情節重大。
(四)綜上，本案係申訴廠商自行恣意終止契約，係可歸責於申訴廠商，且情節重大，故招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第12款之情形，通知將刊登政府採購公報，尚符合比例原則，自屬有據。
六、 綜上，本會尚難依既有卷證資料遽認申訴廠商有構成本法第101條第1項第7款規定之情事，因之招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法尚非有據，異議處理結果若予維持，實有未恰，應予撤銷。另招標機關認定申訴廠商有本法第101條第1項第12款規定情事擬將其名稱刊登於政府採購公報部分，認事用法尚無違誤，招標機關異議處理結果維持原決定，亦無不當，應予維持。至兩造於本案之其餘主張與陳述，均不影響審議判斷結果，爰不逐一加以論究。
七、 據上論斷，本件申訴部分有理由，部分無理由，爰依本法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國110年2月3日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。