臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：109022)
府授法申字第1090175649號
申訴廠商 林○○建築師事務所 臺中市○區○○路○號○樓
代表人 林○○ 同上
代理人 陳○○律師 臺中市○區○○街○號
招標機關 臺中市政府環境保護局 臺中市西屯區文心路二段588號
代表人 吳○超 同上
代理人 陳○勻 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「○○○工程委託設計監造技術服務」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國109年7月16日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「○○○工程委託設計監造技術服務」(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）109年2月14日中市環清字第1090006485號函(下稱原處分)，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第4款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關109年4月7日中市環清字第1090024032號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、對於不良廠商刊登公報，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）96 年4月16日工程企字第09600151280號函釋，不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。因之，揆諸前揭函釋意旨，廠商違約情節是否重大，需依各案特性視具體事實判認之。簡言之，縱廠商有以虛偽不實之文件履約或有查驗或驗收不合格之情事，仍應以「情節重大」為要件，108年5月22日新修正公布之本法，於第101條第4項將考量「情節重大」的狀況加以明定，亦即「機關審酌第一項所定情節重大，應考量『機關所受損害之輕重』、『廠商可歸責之程度』、『廠商之實際補救或賠償措施』等情形。」，本件就招標機關指摘申訴廠商之情形，尚非屬情節重大，說明如下：
(一)機關所受損害之輕重：
1.申訴廠商於得標後隨即進行設計規劃並協助工程招標及決標作業，均於期限內完成；工程決標後，接續辦理工程監造作業，本案屬兼任駐地監造且工程契約價金之給付第㈠項第二款勾選「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。…」，工程執行期間，申訴廠商監工日報表係依施工廠商提供施工項目、數量填註，以配合驗收作業遂行，施工廠商於108年5月31日提報竣工，申訴人查證工區現地已無可施作工項，遂轉呈招標機關核准，經招標機關辦理驗收及缺失改正後，工程全案於108年12月11日驗收合格，並由申訴廠商賡續監督施工廠商辦理後續實作實算決算結案作業，本案監督執行之公共工程已圓滿完工。其監工日報表均本於勞務、工程契約精神及配合驗收作業填註紀錄，招標機關指稱申訴廠商以偽造不實之監工日報表蒙蔽乙節，理應依契約第十四條八(二)約定辦理要求賠償或依契約第十六條一(七)約定終止解除契約，不該於工程驗收合格，實作實算決算完成後，招標機關方函知欲辦理申訴廠商停權處分，顯違本案契約精神及公平交易原則。
2.本案係整建工程，基地現況為泥土地面，需暫置廢木及廢傢俱，故規劃地坪供機關堆放使用並將休息室整建，工項包含：(一)破碎作業區地坪施作、(二)廢木料區地坪施作、(三)大門口綠化工程、(四)復育區入口斜坡地坪施作、(五)休息室整建：休息室面積約25坪，施作工項為：外牆磁磚整修、汙水處理設施、隔間牆、導擺及門窗工程、(六)發電機基座:發電機基座尺寸為24平方公尺(4M*6M)高度0.4M，基座墊高防止發電機受潮、(七)其餘相關土木及水電設備，詳如申證7所示說明，簡言之，本案並非建築物新建工程，招標機關指摘驗收不合格之破碎作業區地坪、發電機基座施工均非主要結構(其安全性、機能性均無影響)。
3.申訴廠商於接獲施工廠商通知檢驗停留點查驗申請，均前往查驗，案內破碎場整建工程-地坪鋼筋鋪設，申訴廠商確依規定抽查四處，均合格（相關相片均為工區現地，見申證8）。
4.「發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置相片」非工地現場部分，申訴廠商重申本案屬兼任駐地監造且發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置均非屬主要結構及監造計畫書之檢驗停留點（見申證9），原工程契約發電機基座地坪施工圖並無鋼筋配筋圖，且高度僅40公分，嗣經招標機關拆驗後，要求重作，方依招標機關指導修調竣工圖，見申證10。因該發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置均非屬檢驗停留點，施工廠商既未提出檢驗停留點查驗申請，申訴廠商自無檢驗相片，然發電機基座整地、開挖及灌漿完成後，申訴廠商均有前往檢視（見申證11），招標機關於108年8月函請申訴廠商提供相關監造紀錄及相片，申訴廠商雖無相關資料，惟考量契約精神及誠信原則信任施工廠商品管作為，即通知施工廠商提供相關資料並以施工商提供之資料提供招標機關，是項申訴廠商已於109年3月5日聲明受施工廠商工地主任欺瞞誤用其所提供資料，一時不察致肇生此缺失，申訴廠商絕無以虛偽不實文件矇騙招標機關之企圖，倘招標機關認定申訴廠商未遵循專業規範及倫理守則規範進行監造、查驗，當可依契約第九條七(四)規定扣點罰款辦理。
5.破碎區地坪及發電機基座等二處鋼筋，均為驗收缺失，申訴廠商亦於108年11月11日監督施工廠商拆除重作完成，佔原契約直接工程費金額新臺幣(下同)10,215,875元之2.79%，詳言之，系爭破碎區地坪及發電機基座等二處鋼筋拆除後經送資源回收廠磅單顯示為50.909T(申證12-1)，依結算明細表第1頁項次8「鋼筋及加工組立」結算數量為61.115T、第5頁發電基地坪，項次4「鋼筋及加工組立」結算數量為2.6T(申證12-2)，簡言之，縱該二處地坪鋼筋遭偷料，亦佔直接工程費金額2.79%【(61.115T+2.6T-50.909T)*22,295元=285,432元；285,432元/10,215,875元=2.79%】，遑論，施工廠商事後業已全數依照招標機關要求，重新施作並經驗收合格完畢，招標機關並無損害。
6.安全圍籬部分，申訴廠商於108年8月22日函請招標機關不予計價（申證13），招標機關並無損害。
(二)廠商可歸責之程度：
1.本案申訴廠商屬兼任駐地監造且發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置均非屬主要結構及監造計畫書之檢驗停留點（參申證9），故招標機關於108年8月函請申訴廠商提供相關監造紀錄及相片，申訴廠商因無相關資料，故通知施工廠商提供相關資料並以施工廠商提供之資料提供招標機關，致申訴廠商誤引用資料回復機關，惟此資料誤用，非出於故意且並未實際造成機關損害或公共利益之危險，可責性非高。
2.招標機關辦理驗收及缺失改正，申訴廠商均督導施工廠商於招標機關規定改善期限內完成(申證14)，工程全案於108年12月11日驗收合格，並由申訴廠商賡續監督施工廠商辦理後續實作實算決算結案作業，已圓滿完工，顯未造成招標機關損害，且申訴廠商亦針對本工程逕行採取補償措施，金額達120,000元(見申證15，詳後述)，顯見申訴廠商確未違背系爭採購案契約精神，非「故意」以虛偽不實文件履約矇騙招標機關工程。
(三)廠商之實際補救或賠償措施：
1.廠商之實際補救措施：
破碎區地坪及發電機基座等二處鋼筋，申訴廠商已監督施工廠商拆除重作完成；安全圍籬部分，申訴廠商於108年8月22日函請招標機關不予計價（參申證13），申訴廠商與施作廠商皆已就招標機關驗收不合格部分，全數重新施作完畢並經招標機關驗收合格，廠商已為實際補救。
2.廠商之實際賠償措施：
本件爭議事件發生後，申訴廠商即協調施工承商，就工程數量部份，施工廠商同意以圖說契約或現場施作數量取低者結算，此部份機關撙節支出13,268元；另依契約圖說現場應施作48株黃槿，為契約數量僅編列8株，黃槿ㄧ株單價為20,512元，經與施工廠商商議，仍按契約數量8株結算），40株差價820,480元及消防栓配合現地調整增加19.6公尺施作長度，價金總計2117元(19.6*108=2117元)，總計機關實際撙節支出835,865元，由申訴廠商與施工廠商共同分擔（參申證15）。
二、依本法第1條規定及第101條之立法理由可知，本法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。申訴廠商自82年7月間於臺中市執行建築師業務，已經26年之久，為聲譽卓著之優良建築師事務所，為臺中市大臺中建築師公會資深會員，係誠信正直、奉公守法之建築師事務所，曾經承攬多項招標之採購案，申訴廠商承攬多項重大且艱鉅之公共工程，均於期限內完成（見申證16），申訴廠商係屬優良廠商，非本法規定應排除之不良廠商。
三、申訴廠商就本案監造部分，自107年12月27日執行至今，尚未請領監造費用，其誤用資料事件，於契約執行階段應從契約相關規定辦理，方符契約精神，招標機關於工程執行階段，認定申訴廠商為「故意」以虛偽不實之文件履約蒙騙招標機關實屬情節重大，擬將申訴廠商刊登政府採購公報之嚴重處分，顯未考量須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為）及行政程序法之比例原則規定，不符本法第101條立法理由目的。
四、綜上所述，本案監督執行之公共工程，招標機關驗收缺失均已改正妥，相關工項、數量亦依現地實況辦理實作實算決算，圓滿完工，本案已依期限完成，均依債務本旨履行，並無可歸責之事由，如課以申訴廠商刊登政府採購公報之嚴重處分，與本法第101條之立法理由及第101條第1項第4款規定不符，亦不符比例原則，自應撤銷原處分。惟招標機關竟維持原處分，駁回申訴廠商異議，自有未洽。
□招標機關陳述意旨
一、招標機關辦理「○○○工程」工程採購案，案經108年07月17日第一次驗收結果，草皮存活率不佳不符合規定並限期改善，108年8月02日辦理第2次驗收結果發現草皮存活率不佳仍未改善。期間接獲民眾陳情本案工程有偷工減料情事，業經函請申訴廠商提供相關監造紀錄及相片供招標機關釐清民眾檢舉事實，惟申訴廠商提供之破碎區地坪鋼筋鋪設、發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置相片，所示皆非本案之工地現場環境，以它地相片企圖矇騙招標機關(108年8月19日諒甲字第10808190002號函)，經聯繫說明後申訴廠商賡續來函(108年8月22日諒甲字第10808220001號函)更正，提供合於契約規定之鋪設鋼筋相片，經檢核相關施工日誌未發現不法。
二、招標機關為詳查陳情事實於108年10月8日辦理「破碎場整建工程-地坪」切除拆驗4處(如附件24照片)，經實際量測鋼筋尺寸發現4處皆使用＃3鋼筋施工與原設計圖說＃4鋼筋不符，拆驗不合格比率高達100%；「水電及消防池檢修工程-發電機基座」座鑽孔拆驗1處(如附件 25照片)，經實際量測鋼筋尺寸發現1處使用點焊鋼絲網施工與原設計圖說＃4鋼筋不符，拆驗不合格比率高達100%；續請業者拆除重作，於108年11月11日限期改善完成，業經108年12月11日辦理第4次驗收始符合契約圖說規定。
三、「○○○工程」契約設計圖說分為「假設工程」、「破碎場整建工程」、「廢木堆置區整建」、「大門口綠化工程」、「復育區入口斜坡工程」、「建物整修工程」、「水電及消防池檢修工程」及「間接工程費」8大項工程支出，契約金額為11,989,000元，總工程涉及需綑綁鋼筋澆灌混凝土部分有「破碎場整建工程」、「復育區入口斜坡工程」及「水電及消防池檢修工程」3大項工程為7,187,321元整，佔整體工程款59.95%。
四、本案施工廠商拆除時，經招標機關現場檢核「破碎場整建工程-地坪」，約有70%面積使用＃3鋼筋鋪設，「水電及消防池檢修工程-發電機基座」全數使用點焊鋼絲網，依契約價格計算鋼筋偷工減料所得利益，略經估算金額為993,286元。試算如下：
面積 原設計圖說＃4鋼筋使用量及契約價格-A 非使用設計圖說鋼筋面積-B 非使用設計圖說鋼筋號數使用量及價格-C 鋼筋不法利得
A-C
破碎場地坪 2900㎡ 65.822T
1,467,501元 2030㎡ 23.87T
532,182元 935,319元
發電機基座 24㎡ 2.6T
57,967元 24㎡ 0T
0元 57,967元
五、本案申訴廠商未詳核施工，以虛偽不實之監造日誌履約，致查驗不合格，核有本法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。」情事。
判斷理由
一、 本案系爭工程招標機關接獲民眾陳情有偷工減料情事，經函請申訴廠商提供相關監造紀錄及相片供招標機關釐清民眾檢舉事實，發現申訴廠商提供之破碎區地坪鋼筋鋪設、發電機基座地坪鋼筋鋪設及安全圍籬設置相片，皆非本案之工地現場環境。申訴廠商雖去函更正，並提供合於契約規定之鋪設鋼筋相片為憑。惟招標機關為詳查陳情事實於108年10月8日辦理「破碎場整建工程-地坪」切除拆驗4處，經實際量測鋼筋尺寸發現4處皆使用＃3鋼筋施工與原設計圖說＃4鋼筋不符；「水電及消防池檢修工程-發電機基座」座鑽孔拆驗1處，經實際量測鋼筋尺寸發現1處使用點焊鋼絲網施工與原設計圖說＃4鋼筋不符，故認申訴廠商未詳核施工，以虛偽不實之監造日誌履約，致查驗不合格，認有本法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。」情事，爰以109年1月8日中市環清字第1080150856號函通知申訴廠商陳述意見，並於109年1月21日、1月30日召開採購工作及審查小組決議認定申訴廠商該當本法第101條第1項第4款，復以109年2月14日中市環清字第1090006485號函通知將刊登政府採購公報，經申訴廠商不服以109年3月5日書狀提出異議，復經招標機關以109年4月7日中市環清字第1090024032號函維持原決定之異議處理結果，申訴廠商仍表不服，遂於109年4月22日向本會提出申訴。據此，本案程序審查尚符本法第101條第3項「機關為第一項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。」、第102條第1項「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議」及同條第2項「廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴」之規定，本會自應受理而為實體判斷，合先敘明。
二、 按本法第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。……」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」
三、 又機關依本法第101條第1項各款通知廠商將刊登政府採購公報，應注意各款適用要件，並查察本法第101條立法理由所載「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符（工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函）。機關審酌採購法第101條第1項所定情節重大，應依採購法第101條第4項規定考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。
四、 招標機關主張以後續拆驗結果，認定施工廠商有偷工減料之實，申訴廠商未盡監造責任，有監造不實，且招標機關函請申訴廠商提供現場照片，申訴廠商竟提供非現場之照片回復招標機關，故符合本法第101條第1項第4款之事由。經查，雖本案經拆驗結果，「破碎場整建工程-地坪」之鋼筋尺寸係使用＃3鋼筋施工與原設計圖說＃4鋼筋不符，監造單位確實有監造不實之事實，惟案關工程契約金額為11,989,000元，本爭議工項金額為1,467,501元，僅佔工程契約金額約12.2%。又申訴廠商於109年5月28日本會預審會議中陳述：「……。另就『破碎場整建工程-地坪工程』部分，申訴廠商至現場查驗時，廠商確實係以#4鋼筋施作，申訴廠商檢附查驗照片並無不實，……」而招標機關亦表示現場檢核時，約有70%面積使用＃3鋼筋鋪設，其餘係使用符合契約圖說＃4鋼筋鋪設，故申訴廠商上述所言不無可能。且後續招標機關辦理驗收及缺失改正，申訴廠商監督施工廠商於招標機關規定改善期限內完成，有108年12月9日、12月11日驗收紀錄為憑(申證14)，申訴廠商已為實際補救措施。
五、 至於「發電機基座地坪鋼筋」部分，本爭議工項金額為57,967元，僅佔工程契約金額約0.48%，又申訴廠商表示原發電機基座設計圖說並無配筋圖，現地施工廠商方以點焊鋼絲網施作，經查本案契約圖說，確實並無配筋圖，招標機關於109年5月28日預審會議中亦不否認上開情事。考量發電機基座整地、開挖及灌漿完成後，申訴廠商亦有前往檢視，有現場照片為憑(申證11)，申訴廠商可歸責之情形尚未達情節重大程度。
六、 本會考量本案招標機關所受損害之輕重、申訴廠商可歸責之程度、後續之實際補救或賠償措施，申訴廠商上述監督缺失之情事尚未達情節重大之程度，且招標機關可另依契約約定予以扣罰違約金，是以，倘限制其一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益間顯失均衡，故招標機關所為之停權通知及異議處理結果，有違反比例原則。
七、 綜上，本會尚難逕依既有之卷證資料得出申訴廠商有構成本法第101條第1項第4款規定行為之心證，招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法尚非有據，異議處理結果遞予維持，亦有未洽，應予撤銷。另兩造於本案之其餘主張與陳述，均不影響審議判斷結果，爰不逐一加以論究。
八、 據上論斷，本件申訴為有理由，爰依本法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國109年7月16日