臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：109018)
府授法申字第1090175645號
申訴廠商 東○公司 臺中市○區○里○街○號○樓
代表人 顏○修 同上
招標機關 臺中市政府運動局 臺中市豐原區陽明街36號2樓
代表人 李○叡 同上
代理人 鄭○為 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「○○○工程」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國109年7月16日委員會議審議判斷如下：
主文
一、原異議處理結果撤銷。
二、關於申訴廠商請求退還履約保證金及施工工程費、衍生之損失及調解費用由招標機關負擔部分，申訴不受理。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「○○○工程」(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）109年2月14日中市運設字第1090002650號函(下稱原處分)，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關109年3月11日中市運設字第1090004112號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
一、招標機關應廢棄不利處分。
二、退還履約保證金及施工工程費與公司衍生之損失。
三、調解費由招標機關負擔。
貳、事實及理由
一、本案開工後申訴廠商採購球場鋪面材料時遇到工程圖說之材料規格，市場無符合本案之鋪面材料，歷經多次工程會議與向招標機關反映，皆無法取得合法施工材料，工程延宕至今，仍無法施作，又招標機關終止契約並公告為不良廠商，與事實不符，申訴廠商就本案提起申訴。
二、招標機關就本案之鋪面材料、規格市場是否有合法符合規格之材料供應，至今仍無法提供。依本法第26條執行注意事項第7點規定，招標機關並未依據該點辦理，違反本法規定。
109年5月12日補充理由
一、申訴廠商承攬本案自開工日起忙於文書送審及有關本案使用材料送審，施工期間108年2月25日有蔡其昌副院長親自到球場會勘，並指示相關工程辦理變更(證一)，招標機關當場承諾蔡副院長進行變更設計。
二、工程進行原球場地坪剷除時，使用單位網球協會要求施工一半，先保留一半場地分區施工，經招標機關、設計監造單位泰毅工程顧問有限公司(下稱設計監造單位)與申訴廠商同意分區施工。
三、本案施工遭遇材料取得之問題，多次向招標機關反映皆無法獲得協助與客觀的對待(證二)。
四、本工程主要施工項目為球場面層，經連月洽詢廠商得到本工程案圖說球場面層諸多規格物性試驗，無法達到要求如證三。
五、本工程施工材料無法取得合法材料，又主要項目球場面層佔工程比重達61%，又施工有工序問題，無法施工(證四)
六、本工程自開工日起為提高時效性及有效連絡，有成立Line工程群組，一般缺失改善皆以通訊軟體通知與缺失改善完成告知。
七、本工程材料取得與交付設備放置位置皆無法順利取得，與明確提供設備放置場所，設備送審通過後又因沒提供固定方式被退件無法交貨(證五)。
八、工程材料規格與市場規格有出入，取得不易，施工位置無法確定，球場面層無廠商可提供材料報告無法送審等，申訴廠商無法順利施工，相關函文如證六、證七、證八。
109年6月17日補充理由
一、工程自108年2月14日開工後，積極尋找符合契約規範之球場面層供料廠商，招標機關對申訴廠商無數次反映找不到符合契約規範之球場材料供應商，又第3次趕工會議決議，設計監造單位提供材料三方面會同取樣試驗等皆無下文，設計監造單位提供三家報價單並不符合報價，沒有工程名稱、地點、施工期限及未提供符合工程規範測試報告等，如何讓申訴廠商提送球場面層施作材料審查？
二、有關設計監造單位所提出之試驗報告PL-19-00582C(證四)，說明如下：
(一)申訴廠商質疑報告之真實性，為何幾次趕工會議決議至至琦○公司(下稱琦○公司)取樣送驗都無法取得？設計監造單位僅將琦○公司自行送驗之測試報告函給招標機關，108年8月26日招標機關召開本案工程終止或續行會議決議(證六)，三方會同送驗至台中SGS實驗室試驗，截至109年6月15日止仍無法取得。
(二)經查SGS台北實驗室報告簽署僅有CNS8082、CNS10757，其餘CNS15039-2、ISO177226-1、ASTMF963-17、CNS3553未見其登錄簽署範圍。
(三)關於揮發性有機化合物(VOC)，本案圖說規格要求不得檢出ND而非0(尚有微量VOC)，可參考報告註5。
(四)該試驗報告註2，委託全國公證檢驗股份有限公司執行試驗，報告應由該公司出具報告簽署，註3委託台灣塗料工業同業公會研究發展檢驗室執行試驗，應由該公會出具簽署。
□招標機關陳述意旨
一、本案雙方於108年1月24日簽約，108年2月14日申報開工，工期100日曆天，預計竣工日期為108年5月24日，惟迄108年9月23日招標機關發函終止契約止，已逾期122日(108年5月25日至108年9月23日共計122日)，申訴廠商僅將舊有地坪部分刨除(參證物11)，其餘工項全部未施工，實際工程進度僅進行2.5%，工程進度嚴重落後，招標機關多次限期申訴廠商改善(參證物3、5、9)並召開3次趕工會議(參證物2、6、8)，惟申訴廠商仍無法改善，申訴廠商延誤履約期限，情節重大，違反契約第21條(一)11約定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者」，招標機關依契約約定發函終止契約，洵屬有據。
二、查本案相關材料項目於投標文件中皆已有詳細載明，申訴廠商理應於投標前查訪價格，否則如何填註標價參與本件工程採購投標？本案申訴廠商自得標後，對於契約約定應履行之義務，多有延誤，本案開工後逾1個月(108年2月14日申報開工)，經招標機關於108年3月12日發文督促(證物18)，申訴廠商始完成工程保險單報招標機關審辦事宜，惟相關工程材料送審資料，申訴廠商均未提報並經核定之品質計晝書材料管制總表時程遵時提出，迄招標機關108年9月23日以中市運設字第1080019405號函通知申訴廠商終止契約為止，申訴廠商僅有菱形網材料經招標機關於108年6月30日同意備查，其餘已送審遭退回之材料資料部份，申訴廠商均未修正或補正。申訴廠商託辭以無法取得施工材料為由，迄今僅將舊有地坪部分刨除(參證物11)，工程進度僅約2.5%，其餘工項均未施作，惟設計監造單位已依申訴廠商要求提供三家供料廠商供申訴廠商參考(參證物10)，申訴廠商執意以無法取得施工材料為由，未實際進行工進(證物19)，申訴廠商延誤履約期限，有可歸責事由，情節重大，符合本法第101條第1項第10款情形。
109年5月29日補充陳述意見
三、針對申訴廠商109年5月12日補充理由，回復如下：
(一)申訴廠商函文說明一及二：
1.本案於108年2月14日開工，分別經陳情人於108年2月20日及25日提出相關建議需求(修繕故障照明燈、北面加裝擋風帆布、加裝供電插座及外移休息區位置等)，惟開工後南側場地面層申訴廠商未能全面依規研磨清潔完畢，再因招標機關108年4月2日召開第1次趕工會議時，已核定之施工計畫書預定進度表所示，施工進度已嚴重落後達50%，招標機關經審酌後為避免工期延宕，故未執行變更設計作業，且設計監造單位亦於108年8月5日回復申訴廠商應依原工程契約圖說辦理施工事宜。
2.次查依申訴廠商提送並已核定之品質計畫書材料管制總表，相關材料及設備送審(新鋪設球場彈性面層、新設遮陽設施、置物櫃設置及圍網進出門等)預定日期為108年3月20日及3月30日，申訴廠商於3月20日提送球場彈性面層材料送審資料予設計監造單位審查，經設計監造單位3月22日審查後函復申訴廠商相關材料書面資料尚有需修正或補正，後續其他材料送審資料(新設遮陽設施、置物櫃設置及圍網進出門等)。申訴廠商皆於108年5月後經招標機關辦理趕工會議提醒後才開始辦理，且至招標機關108年9月23日通知申訴廠商辦理工程契約終止為止，僅菱形網材料經招標機關於108年6月3日同意備查，顯無積極作為。
(二)申訴廠商函文說明三：
1.招標機關分別於108年5月2日及5月21日召開第2次及第3次趕工會議，會中皆提醒申訴廠商可依本法第26條規定提送同等品送審，惟後續仍未獲申訴廠商提送相關資料。
2.另設計監造單位亦於108年4月11日函文提供三家市售廠商予申訴廠商參考在案。
(三)申訴廠商函文說明四：
1.招標機關依申訴廠商108年5月2日來函，於108年5月8日函文請設計監造單位覈實說明，並經設計監造單位於108年5月10日函文針對申訴廠商108年4月26日及5月2日來函所述補充說明。另申訴廠商於4月26日已於函文中說明曾於標前進行訪價，但所訪廠商表示提供之材料不一定可以通過檢測，尚有說法前後矛盾之處，招標機關亦多次函請申訴廠商提供所述球場彈性面層材料無法取得材料之相關書面佐證資料供參，惟仍未獲申訴廠商有所回應。
2.招標機關依108年8月26日工程契約終止或續行會議決議辦理，於8月27日招標機關協同申訴廠商及設計監造單位至球場面層材料廠商工廠辦理現場三方會驗，經材料廠商於8月28日提供報價單予申訴廠商，惟後續申訴廠商未與所擇定之材料廠商簽約，故後續無法辦理材料抽驗作業。
3.因申訴廠商所述尚不足佐證其進度嚴重落後之理由，且涉有違反本法第101條相關規定，故依規召開採購工作及審查小組會議，並經委員認定業已符合本法第101條第1項第10款規定，後續依會議決議辦理相關作業。
(四)申訴廠商函文說明五：
1.申訴廠商多次來文說明球場彈性面層材料無法取得，招標機關亦函請申訴廠商提供所述球場彈性面層材料無法取得材料之相關書面佐證資料供參，惟仍未獲申訴廠商有所回應，故招標機關實難據以憑辦。
2.招標機關依申訴廠商108年5月6日來函於108年5月21日召開第3次趕工會議，為能釐清申訴廠商所述，再於108年6月3日召開設計書圖材料規範審查會議在案。
3.招標機關多次召開趕工會議協調，惟相關決議仍未見申訴廠商有積極作為。
(五)申訴廠商函文說明六：
1.有關施工進度落後、材料送審作業及工地現場缺失等待改善事宜，招標機關多分別於108年4月9日、4月24日、6月5日函請申訴廠商限期改善，申訴廠商遲至108年7月31日以電子通訊軟體上傳工地現場缺失改善結果。
2.申訴廠商再於108年8月1日來函說明已於5月28日完成工地現場缺失改善，惟經設計監造單位於8月9日函復尚有部分缺失未改善完全，後續未見申訴廠商有相關作為。
3.通訊軟體僅為加速傳達工程進行中之相關通知，招標機關亦曾多次於會議及函文中提醒申訴廠商，缺失改善完成仍需以函文於規定時間內提送相關書面資料報招標機關，以符契約規定。
(六)申訴廠商函文說明七：
1.依申訴廠商108年7月24日來函球場彈性面層材料及相關材料無法取得案，球場面層材料部分，招標機關於108年8月2日函復申訴廠商說明，倘有需求可依契約書及設計圖說等規定提送同等品送審，並檢附設計監造單位所提供之球場彈性面層材料試驗報告予申訴廠商參考，惟後續未見申訴廠商有相關作為。
2.有關遮陽棚鋼管及耐候PC板材料送審等部分，亦經設計監造單位於108年8月5日函復說明可依相關規定辦理材料書面送審作業，惟後續未見申訴廠商有相關作為。
3.另因招標機關未執行變更設計作業，設計監造單位亦108年8月5日請申訴廠商依原工程契約圖說進行施工。
(七)申訴廠商函文說明八：
依申訴廠商108年8月12日來函，招標機關於108年8月26日召開工程契約終止或續行會議，因申訴廠商仍未有效提升工程進度及完成全部缺失改善，且後續申訴廠商亦未與材料廠商簽約，故無法辦理材料抽驗作業。且本案屬前瞻計畫其執行有不可耽誤之期程，故於108年9月23日函文通知申訴廠商辦理工程契約終止事宜。
八、申訴廠商函文說明九：
(一)查本法第35條所訂替代方案，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)於107年5月22日召開運用研討會議，會中經各機關亦有討論是否允許替代方案，及其相對應之難處及解決方式，考量本案為既有場地修繕，且性質應屬單純，故尚無開放替代方案之需。
(二)招標機關亦多次於會議及函文中提醒申訴廠商倘有需求，可依本法第26條規定提送同等品送審，惟招標機關後續仍未獲申訴廠商提送相關資料。
(三)另依工程會公共工程施工階段契約約定權責分工表所示，材料設備資料之送審及提報同等品審查皆應由申訴廠商辦理，招標機關依申訴廠商來函多次召開研商會議，並就送審項目及管制總表共同研商，惟申訴廠商仍未確實提送相關證明文件。
判斷理由
壹、程序事項
一、查申訴廠商前與招標機關簽訂本案契約，由申訴廠商負責本案之工程，招標機關認申訴廠商違反本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，經組成採購工作及審查小組後於109年1月15日決議認定屬實，並於109年2月14日通知申訴廠商將刊登政府採購公報，申訴廠商於同年3月4日提出異議，採購機關於同年月11日函復申訴廠商異議無理由，申訴廠商不服，並於109年3月23日向本會提出申訴，程序上尚無不符，本會當依法受理並為判斷。
二、按「申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，應定期間命其補正；逾期不補正者，不予受理。」為本法第79條所明定。次按採購申訴審議規則第11條第8款規定：「申訴事件有下列情形之ㄧ者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：……。八、採購履約爭議提出申訴，未申請改行調解程序者。……。」
三、查申訴廠商申訴書事實及理由「……，二、退還履約保證金及施工工程費與公司衍生之損失。三、調解費由他造當事人負擔。」均屬履約爭議事項，本府乃以109年3月30日府授法申字第10900741501號函請申訴廠商於文到10日內改申請調解，上開函文於109年4月1日合法送達，惟申訴廠商迄今尚未申請改行調解程序，揆諸前揭規定，此部分申訴不予受理。
貳、實體事項及理由
一、 按本法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」
二、 又機關依本法第101條第1項各款通知廠商將刊登政府採購公報，應注意各款適用要件，並查察本法第101條立法理由所載「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符（工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函）。故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，應與本法第101條之立法目的不符。
三、 招標機關主張本案工程於108年2月14日申報開工，工期100日曆天，預計竣工日期為108年5月24日。惟迄108年9月23日招標機關發函終止契約止，已逾期122日(108年5月25日至108年9月23日共計122日)，申訴廠商僅將舊有地坪部分刨除，其餘工項全部未施工，實際工程進度僅進行2.5%，工程進度嚴重落後，招標機關多次限期申訴廠商改善並召開3次趕工會議，申訴廠商仍無法改善，故認有本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」情事。
四、 然申訴廠商主張於本案開工後採購球場鋪面材料時，市場無符合本案工程圖說材料規格之鋪面材料，自108年4月2日本案趕工會議時提出至108年8月26日本案工程契約終止或續行會議中，仍對設計監造單位所提之球場鋪面材料廠商琦○公司之材料是否符合契約規範尚未有定論，歷時近5個月，並歷經多次工程會議與向招標機關反映，皆無法取得合於圖說規範之施工材料，工程延宕至今，仍無法施作。經查，申訴廠商分別以108年4月26日東成字第0426號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證2)、108年5月2日東成字第0502號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證3)、108年5月6日東成字第0506-1號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證4)、108年7月24日東成字第0724號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證5)、108年8月12日東成字第0812號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證6)、108年8月30日東成字第0830號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證7)、108年10月1日東成字第1001號函(申訴廠商109年5月12日東城字第0512號函證8)，多次向招標機關反映球場鋪面材料問題，申訴廠商並非無任何作為。且本案主要是網球場地坪改善工程，申訴廠商得否於市面上買到球場鋪面材料符合本案契約圖說規範，係本案工程得否繼續施作之關鍵，倘申訴廠商無法取得合於契約圖說之球場鋪面材料，即無法施作本案工程。而招標機關於本會109年6月2日預審會議中陳述：「本案終止契約後，後續招標時球場設計仍為壓克力面層，經3次流標後洽詢使用單位需求改成PU面層，亦流標1次，第2次招標才順利發包。」原契約圖說之規格是否為招標機關流標之主因？市場上是否有原契約圖說規格之相關材料可採購？尚非無疑。
五、 又申訴廠商於本會109年6月2日預審會議中陳述：「工程進行中時，有關原球場地剷除之工程，招標機關、設計監造單位及申訴廠商三方皆有同意分區施工。既已改採分區施工，工期自然就需要拉長。申訴廠商之所以未提供修正工期進度表，係因蔡副院長接受陳情指示之事項，尚未獲招標機關具體指示如何辦理，故才無法提供修正工期進度表。」查招標機關108年4月2日本案趕工會議決議(招標機關109年4月10日陳述意見書證2)，表示「變更設計所需經費部分，係按照蔡副院長其昌於108年2月25日辦理之會勘決議指示辦理，變更設計所需經費由設計監造單位評估後提報本局，後續將簽陳鈞長評估是否可行。」後續招標機關經審酌後為避免工期延宕，故未執行變更設計作業，設計監造單位方於108年8月5日泰工字第108080721號函告知申訴廠商應依原工程契約圖說辦理施工事宜，則申訴廠商製作修正工期進度表尚須考量整體工程，在招標機關未明確告知申訴廠商是否需變更契約前，申訴廠商恐難以提供具體之修正工期進度表供招標機關審查。
六、 本案涉及市場是否可提供符合圖說規範之材料以及是否需變更契約另訂工期等事由，致申訴廠商無法依原訂工進履約，參酌上開情事，尚非完全可歸責於申訴廠商，難認已達情節重大之程度，是以，倘限制申訴廠商一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益間顯失均衡，故招標機關所為之停權通知及異議處理結果，尚與比例原則未盡相符。
七、 綜上，本會尚難依既有卷證資料遽認申訴廠商有構成本法第101條第1項第10款規定之情事，因之招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法尚非有據，異議處理結果若予維持，實有未恰，應予撤銷。另兩造於本案之其餘主張與陳述，均不影響審議判斷結果，爰不逐一加以論究。
參、據上論斷，本件申訴部分有理由，部分不受理，爰依本法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定及第79條規定，判斷如主文。
中華民國109年7月16日