臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：109003)
府授法申字第1090122889號
申訴廠商 ○○○即○○○建築師事務所 臺中市○區○○路○號○樓之1
代理人 饒○鵬律師 臺中市○區○○路○段○號○樓
招標機關 臺中市○○○○處 臺中市西屯區臺灣大道三段99號
代表人 葉○福 同上
代理人 黃○峰 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「○○○○工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國109年○月○日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「○○○○工程」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）108年12月4日中市建新園景字第1080043712號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關109年1月3日中市建新園景字第1080047108號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
撤銷原處分及異議處理結果。
貳、事實及理由
一、 申訴廠商與環○營造有限公司(下稱環○公司)於107年6月共同投標，環○公司為第1成員，申訴廠商為第2成員，同意由環○公司為代表廠商。
二、 招標機關以108年11月1日函通知申訴廠商於變更設計屢次不積極作為、不配合工程督導出席說明、延遲提送或回應施工圖面無第1成員同意拒絕變更設計作業，缺乏統包精神橫向聯繫，前述情形明顯無法繼作完工，屬工程進度落後情節重大，明顯構成本法第101條第1項第10款及第12款規定等語。經申訴廠商陳述意見後，招標機關嗣以108年12月4日函通知申訴廠商構成本法第101條第1項第10款規定，申訴廠商提出異議主張招標機關稱截至108年9月30日預定進度應為100%，但實際施作進度僅79%，已有工進落後21%，逾期68日之情形，惟此係可歸責環○公司所致，與申訴廠商無關。然招標機關仍維持原處分，其理由略以：(1)申訴廠商細部設計嚴重疏失，造成圖說與現況多處不符，甚難據以施工，並於履約過程中多次通知。(2)細部設計及第一次變更設計階段皆有逾期情事，且未完成第二次變更設計，嚴重影響工程推進。(3)申訴廠商多次缺席工程督導及工務會議。(4)申訴廠商圖說設計錯誤，與工地環境無法配合。惟：
(一) 申訴廠商係配合環○公司共同投標，負責規劃設計，設計費僅518,397元，占契約金額5%，招標機關應個別判定責任。
(二) 招標機關以107年10月17日函核定基本設計，於108年1月16日前將第五次細部設計修正交付環○公司，招標機關以108年1月30日函核定細部設計，設計階段工作均已完成，並無延誤履約期限。又108年4月12日工程督導會議紀錄僅記載水利溝設計與現況不符，實際進度27.91%已超過預定進度27.83%，並未延誤，且申訴廠商隨即修正，環○公司並以108年4月15日函送修正資料。
(三) 因招標機關及工程督導意見，要求部分變更設計，該變更設計金額僅344,372元，數量微小；其變更項目為神岡區南端草皮擴大草皮範圍，依現況保留水溝範圍，拉長平台範圍；外埔區變更溜滑梯，刪除土丘項目並擴大沙坑，修正洗腳池及入口意象設施基礎範圍等。共同變更：調整喬木距離及數量，申訴廠商如期完成，第一次變更設計經招標機關於108年6月28日函核准。
(四) 第二次變更設計皆依據108年7月17日至同年7月31日期間招標機關及督導意見修正書圖，電傳予環○公司。因環○公司未將第2次變更設計送件，申訴廠商僅能在期限屆至前，於108年8月9日函送招標機關及山水技術服務有限公司(下稱監造單位)，108年9月3日招標機關要求改設計圖說，申訴廠商於108年9月5日電傳予環○公司，申訴廠商如期完成並無延誤，嗣因環○公司未予同意，至108年10月1日招標機關終止契約止，仍未提出，此非可歸責申訴廠商。
(五) 本案契約附錄1所載工程進行期間均由廠商工地負責人出席會議，申訴廠商無出席義務。
(六) 關於招標機關108年8月28日函附「歷次缺失改善尚未回覆、未完成作業之說明」，108年5月16日至108年6月26日均未指摘規劃設計部分之缺失；另沙桌設計疑義，申訴廠商已於108年7月24日函復，申訴廠商設計圖說符合沙桌桌面75公分及桌底60公分之規定，係環○公司未依圖施作所致；又溜滑梯2處空洞處，申訴廠商設計兩處花圃，係因環○公司未依圖說施作，申訴廠商並無標示不一之情形；又申訴廠商就排水設施均有標明地坪完成面之高程設計，實因現場未施工完成，連日大雨而稍有積水沖刷之情形，不能以此認定設計工作有缺失。
三、 本案工進落後可歸責於環○公司所致：
(一) 招標機關108年10月1日終止契約第一次會勘紀錄明確記載統包廠商過程中出工施作不積極，且有諸多工項未施作，足證延誤履約係可歸責於環○公司未積極施工所致。
(二) 統包廠商在執行履約階段，為縮短工期，設計與施工可併行作業，環○公司於107年10月30日開工，竟於108年1月30日始開始施作，期間三個月不願先為前置整地等工作，以利工程屆期或提前完成，導致後續履約遲延，係可歸責於環○公司。
四、 再申訴廠商負責規劃設計所占本案契約金額僅5%，亦無可歸責之重大事由，如課以刊登政府採購公報之嚴重處分，顯不符比例原則。
五、 綜上所陳，申訴廠商負責本案規劃設計部分已依期限完成，並無可歸責事由致延誤履約期限，與本法第101條第1項第10款規定不符，亦不符比例原則，自應撤銷原處分。惟招標機關維持原處分，駁回申訴廠商異議，自有未洽，依法提出申訴。
□招標機關陳述意旨
一、 本案於107年10月30日開工，約定於開工日起210日內完成；原訂完工日期為108年5月27日，嗣因天候因素等其他非可歸責申訴廠商因素展延工期58日，預定完工日延長至108年7月24日。惟申訴廠商自108年4月11日起即呈現落後狀態，經招標機關及監造單位屢次催辦，仍有多項缺失未改善，自108年4月22日開始落後進度已達10%以上、至108年9月30日落後進度達21%，因申訴廠商工程進度嚴重落後，招標機關為謀公共利益，不得不先於108年10月1日終止契約，以另尋廠商完成本案工程。而後招標機關依規成立採購工作暨審查小組，並依規給予申訴廠商陳述意見，另於108年11月14日決議依本法第101條第1項第10款之規定，將申訴廠商刊登於政府採購公報。
二、 本案統包工程履約過程中，有下列之違法(約)事實，符合本法第101條第1項第10款規定：
(一) 截至108年9月30日，經查預定進度為100%，實際進度為79%，已有工進落後21%，逾期68日曆天之情形屬實。
(二) 辦理終止契約前已正式函文催告多次，且申訴廠商仍未有積極配合變更設計作業，並且多項設計缺失亦未確實說明或改正。
(三) 申訴廠商於第1、2次變更設計屢次不積極作為、延遲提送或回應施工圖面，前述情形明顯無法繼作完工，屬工程進度落後情節重大，明顯符合「本法第101條第1項第10款」規定。
三、 關於申訴廠商主張，答辯如下：
(一) 系爭工程除施工延宕外，另因申訴廠商之細部設計圖說嚴重疏失及材料規範錯誤，造成圖說與現況多處不符，難以依其圖說施工，非僅可歸責於環○公司。
(二) 本案辦理變更設計之因，係屬申訴廠商設計錯誤，無法與工地環境配合造成工期延宕情節重大。諸如：申訴廠商所設計之溝渠與既有水利溝銜接之尺寸錯誤，以致通水斷面過小，嚴重影響使用，並有淹水之虞；體健設施材料係由申訴廠商自訂設計規範，惟申訴廠商卻未依其設計規範及契約規定提供安裝施工，直至終止契約約時仍未完成該工項；經地政事務所鑑界確認公園施工範圍後，申訴廠商所設計之公園圖說（神岡區公兒1-4）卻仍嚴重小於公園預定範圍，造成後續無法施工，並需進行變更設計，且變更設計仍有所延宕(第一次變更設計逾期34天)，造成施工窒礙難行；公園排水設計不良，導致泥沙因降雨而漫流至馬路，造成民眾行經滑倒受傷送醫情事等，以上皆可歸責於申訴廠商，並致延誤履約期限，情節重大，申訴廠商所謂設計正確之事，顯非正確。
(三) 依據申訴廠商與環○公司簽訂之共同投標協議書約定，機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力(招標機關於工程督導前均先行通知兩家廠商)。招標機關自辦多次工程督導、工務會議中，申訴廠商嚴重缺席達13次，並未配合工程督導、工務會議，足見其履約過程中不積極作為及不配合相關設計作業，申訴廠商所稱，顯有不實。
(四) 招標機關108年8月28日中市建新園景字第1080030303號函附之內容，其中多項涉及規劃設計部分之缺失，(例：沙桌設計、遊具設備、植栽設計、排水設計等)。另108年3至9月間多達13次工程督導中，均有涉及規劃設計部分之調整或說明事項，惟該申訴廠商多次不與出席、理會或延遲提送，實屬導致工進落後之主因。
(五) 本案第一次變更設計(限期108年5月10日，逾期34日曆天)及第二次變更設計(限期108年8月9日，未完成變更作業)過程中，申訴廠商不積極配合機關指示，亦未與環○公司研商設計圖說及工法，單方面認為提供圖說已盡其責任，變更設計延宕與申訴廠商延遲提送審查，明顯為影響履約進度之主因。
四、 綜上所述，申訴廠商履約過程涉及本法第101條第1項第10款情形屬實，嚴重損及公共利益及人民權益，應予以刊登政府採購公報暨停權處分3個月，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，建立廠商間之良性競爭環境。
109年3月25日陳述意見書(2)
關於本案基地範圍確認爭議，契約條文皆已明確約定，申訴廠商負有確認基地範圍之責，而本案基地範圍現已有明確之既有道路為界(北側-豐社路、東側-大裡街、南次-大圳路)，非申訴廠商所稱範圍不明確導致無法設計之情事；另招標機關為求設計正確性及效率已於107年11月9日協助申訴廠商辦理土地鑑界(土地複丈及測量工作本應屬申訴廠商之責)，是日申訴廠商亦有派員到現場確認，且該時間點仍屬細部設計可修正之階段，然申訴廠商仍未善盡設計責任，所提供之設計圖面具有嚴重誤差，其提供設計尺寸嚴重小於現況基地範圍甚多，實為造成招標機關辦理第一次變更設計之主因，亦影響後續工程進度，實屬可歸責於申訴廠商，導致履約進度嚴重落後，情節重大之情事。
判斷理由
一、 緣本案為統包工程，工作內容包括設計及工程施工，由第一成員環○公司與第二成員申訴廠商共同投標，申訴廠商負責設計工作，環○公司負責工程施工，並約定由環○公司為代表廠商，代表共同投標廠商之行為。本案於107年6月25日簽訂契約，環○公司於107年10月30日申報開工，原定工期210日，經招標機關同意展延工期58日，預定竣工日延長至108年7月24日。招標機關認為本案自108年4月11日起即呈現施工進度落後，經招標機關屢次催辦，仍未積極改善，造成履約進度嚴重落後，認有本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，爰以108年11月1日中市建新園景字第1080039190號函通知申訴廠商陳述意見，並於108年11月14日召開採購工作及審查小組決議認定申訴廠商該當本法第101條第1項第10款，復以108年12月4日中市建新園景字第1080043712號函通知將刊登政府採購公報(108年12月5日送達申訴廠商)，經申訴廠商不服以108年12月24日書狀提出異議，復經招標機關以109年1月3日中市建新園景字第1080047108號函維持原決定之異議處理結果(109年1月7日送達申訴廠商)，申訴廠商仍表不服，遂於109年1月20日向本會提出申訴。據此，申訴廠商提出本件申訴於程序上並無違反本法第101條第3項「機關為第一項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。」、第102條第1項「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議」及同條第2項「廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴」之規定，本會自應受理而為實體判斷，合先敘明。
二、 按本法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。……」
三、 又政府採購法的目的在於建立公平、公開的採購程序，維護公平、公正的競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率的政府採購。採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付的義務，如未依債務本旨為給付，並有可歸責事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於政府採購法第101條第1項10款或第12款，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
四、 經查，本案自108年4月22日起施作進度即開始落後預定進度10%以上，至108年6月甚達50%，且至環○公司所提趕工計畫承諾之預定完工日108年9月30日時，施作進度仍落後21%，且逾期天數達68日，確有「延誤履約期限」之情形，此有監造報表及招標機關109年3月25日陳述意見(2)書所附工程進度落後統計表可憑。惟按共同投標辦法第16 條「共同投標廠商之成員有採購法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知」之規定，共同投標廠商是否涉有本法第101 條第1 項各款之情形應就個別認定判斷。從而，本案施作進度落後是否可歸責於申訴廠商，且達情節重大？招標機關主張因申訴廠商延宕細部設計、第1次變更設計及第2次變更設計作業、不配合工程督導出席說明、細部設計圖說嚴重疏失及材料規範錯誤等致延誤履約期限。查：
(一) 申訴廠商於107年10月24日提出細部設計書圖，經招標機關於107年10月25日、同年11月14日、同年12月3日、同年12月25日及108年1月11日辦理細部設計審查作業，並於108年1月30日核定細部設計報告書。雖招標機關主張申訴廠商未依審查意見確實修正，致細部設計核定期間延宕，然依卷附歷次審查會議紀錄觀之，申訴廠商就歷次審查意見固有部分未改正之處，然歷次會議審查委員亦有提出新的審查意見，且部分項目不斷修正如植物種類之選擇、溜滑梯之造型等等，涉及審查委員主觀判斷或個人喜好，難謂細部設計審查期間較長全可歸責於申訴廠商。
(二) 另招標機關主張材料送審、沙桌設計疑義及神岡公兒1-4溜滑梯有2處空洞，圖說標示不一且無說明施工方式等缺失，經多次催告逾期未回復說明，查招標機關於108年5月15日工程督導要求統包廠商於108年5月17日前完成材料全數送審作業，惟屆期尚有環型座椅、雙人漫步機、解說牌、造型A體建設施、鍍鋅方管格柵、攀爬架組、沙質壤土等工程材料未完成送審，且於108年9月30日仍有雙人漫步機未完成送審，惟此延誤究可責於申訴廠商設計瑕疵，亦或因環○公司未積極送審所致，尚有疑義；另沙桌及溜滑梯設計疑義分別經招標機關於督導會議限期於108年7月2日及108年7月23日提出，經申訴廠商以108年7月24日諒園字第10807240001號函提出說明，分別逾期22日及1日提出。
(三) 又第一次及第二次變更設計遲延部分，查招標機關於108年5月3日工程督導指示：「神岡、外埔圖說多處誤繕、不符環境使用，請統包廠商儘速清整圖說、預算，並製作修正設計表，於108年5月10日提出」，惟經環○公司於108年6月13日檢送變更設計書圖，逾期34日提出；另招標機關主張於108年7月31工程督導指示於108年8月9日前提出第二次變更設計，惟迄至終止契約仍未完成，經申訴廠商稱108年9月5日已電傳予環○公司，因環○公司未同意，至招標機關終止契約止仍未提出，申訴廠商並無遲延提送書圖云云，經查申訴廠商於108年8月9日提送圖說，經監造單位審退後，又於108年8月15日提報，因未檢討排水設計，復經監造單位審退，招標機關並限期於108年9月9日提出，嗣經環○公司於108年9月16日提報第二次變更設計資料予監造單位審查，監造單位再以108年9月17日山水字第108091702號函審退，並限期於108年9月25日提報。是環○公司曾於108年9月16日提報第二次變更設計資料，非如申訴廠商主張108年9月5日以後至契約終止之日，係因環○公司拒絕提出變更設計資料，遲延非可歸責於己，故申訴廠商主張自難可採。
(四) 再招標機關於109年3月25日補充陳述意見(2)書提出細部設計圖說缺失嚴重延誤履約期限，如既有灌溉溝設計錯誤缺失改善超過6個月、兒童遊具設施(溜滑梯)施工標示未明缺失改善超過2個月、基地實際範圍設計過小缺失改善超過7個月、體健設施規範錯誤遲未改善、無障礙通行設計錯誤缺失改善超過8個月及職災保留與移植標示錯誤影響施工等節，因招標機關就此未提出相關證據為憑，且就上開各項缺失影響工進程度為何，亦未具體提出說明，故依現有資料尚難認定申訴廠商有上開延誤履約期限之情形。
(五) 綜上，申訴廠商遲延提交變更設計書圖及回復設計疑義等情，固然損及政府採購效率，惟審酌申訴廠商仍有持續進行修正，並無惡意拖延或不作為情事，履約義務之違反程度尚非屬重大；且縱有逾期提出第一次及第二次變更設計資料，然第一次及第二次變更設計期間，環○公司亦有多日未派工施作，變更設計逾期提出是否為工進落後之主因，仍非無疑，是以，倘限制其一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益間顯失均衡，故招標機關所為之停權通知及異議處理結果，尚有違反比例原則。
五、 基上，本會尚難逕依既有之卷證資料得出申訴廠商有構成本法第101條第1項第10款規定行為之心證，招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法尚非有據，異議處理結果遞予維持，亦有未洽，應予撤銷。另兩造於本案之其餘主張與陳述，均不影響審議判斷結果，爰不逐一加以論究。
六、 據上論斷，本件申訴為有理由，爰依本法第102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國109年5月20日