臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：108065)
府授法申字第1090068249號
申訴廠商 博○營造工程有限公司 新竹縣○○市○○路○段○巷○號
代表人 關○○ 同上
代理人 林○○律師 臺北市○○區○○路○段○號○樓
送達
代收人 高○○ 同上
招標機關 臺中市○○區公所 臺中市○區○路○號
代表人 陳○祈 同上
代理人 何○湳、葉○穎 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「霧峰區泉水埤周邊排水環境改善工程」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國109年1月8日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「霧峰區泉水埤周邊排水環境改善工程」（下稱本案），因不服招標機關以民國（下同）108年10月8日霧區秘字第1080021792號函通知不予發還押標金，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關108年11月14日霧區秘字第1080023994號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
撤銷原處分及原異議處理結果。
貳、事實及理由
一、事實概述：
(一)申訴廠商得知招標機關辦理本案工程，系爭小型營造工程為申訴廠商所擅長，申訴廠商有意前往一試，惟申訴廠商位於新竹，申請廠商代表人對於臺中霧峰地區不甚熟識，遂請其胞兄（下稱案外人）為申訴廠商前去投標。
(二)復因申訴廠商之疏忽未準備押標金給案外人，申訴廠商緊急與案外人聯絡，案外人表示自己於臺中霧峰有朋友，可以請朋友開立107年8月6日之新臺幣（下同）13萬元支票作為押標金進行投票，申訴廠商僅需於事後盡速將錢返還予其朋友，切勿拖延，申訴廠商聽聞後，即安心交由案外人處理，申訴廠商並於107年8月7日立即匯款13萬元至元○股份有限公司（申證2），返還前開13萬元支票。
(三)申訴廠商確實有意參與此次工程投標，豈料，於107年末收到臺中地檢署之傳票，方得知申訴廠商遭控違反政府採購法之規定，意圖影響採購結果之行為，申訴廠商代表人已於108年1月9日到庭說明清楚事實原委，該案現仍由臺中地檢署偵辦中。
二、招標機關不予發還申訴廠商本案押標金之理由無非為：申訴廠商與帝○營造股份有限公司、軒○營造有限公司等3家投標廠商參與招標機關辦理本案工程，其押標金分別為台中商業銀行霧峰分行於107年8月6日開立之支票號碼WGA8595352至WGA8595354連續號碼，且資金來源為同一帳戶，涉有政府採購法（下稱本法）第31條第2項第7款情形（申證3）。惟招標機關做出系爭處分前，應先考慮以下因素：
(一)依本法第31條第2項第7款規定，其要件有二：「經主管機關認定違法」、「該違法行為足以影響到採購之公正性」。然申訴廠商有無違反本法並使開標發生不正確結果之意圖，現正經由臺中地方檢察署偵辦中，尚未有初步結果，招標機關即率認申訴廠商犯本法第87條意圖影響採購結果或獲取不當利益，而不予發還申訴廠商押標金，此舉稍嫌速斷。招標機關豈能於偵查尚未終結時，僅憑申訴廠商提供之押標金與其他投標廠商為連號支票即向申訴廠商為侵益行政處分？是於偵查尚未終結前，招標機關如何認定申訴廠商有違法行為，且該違法行為已致生本案採購之正確性結果？
(二)復按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議，押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，本案投標是否公正，影響公正性之因素是否為申訴廠商造成，目前並無初步定論，招標機關立即下處分表示不予發還押標金此侵害申訴廠商權益之處分，稍嫌過早。再者，法已明文規定，縱使押標金已發還者，招標機關仍得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，是本案申訴廠商經過偵查程序後，倘經地檢署初步判斷有影響採購之公正性（申訴廠商否認之），招標機關再就押標金下處分亦不遲，更何況目前就追繳押標金之可合理期待時期，實務上有有相當之見解。
(三)實務上認定，機關就違反本法第31條之規定，追繳押標金之可合理期待時間，已有相當之見解，由該見解亦可推論出，申訴廠商涉嫌違反本法第31條之規定，機關得不予發還押標金或追繳押標金之處分，應以經刑事起訴至一審判決終結時，為（處分）可合理期待之時期。
1.臺灣新北地院107年簡更一字第6號判決指出（申證4），廠商違反本法第31條第2項第8款（現行法第7款）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之要件，而得追繳押標金，應以一審有罪宣判作為可合理期待期間。
2.最高行政法院108年度判字第283號判決（申證5），認為違反本法第31條規定，追繳押標金（不予發還押標金）之時點雖表示，可合理期待機關得為追繳時時間點之決定，並非以法院刑事判決有罪為判準，可能是法院刑事判決廠商人員犯本法第87條之罪成立時，也可能是其他時點。惟其最後判決理由仍以臺北地院作成刑事宣示判決筆錄之時點即一審判決有罪，作為客觀可合理期待之時間。
3.最高行政法院108年度判字第284號判決（申證6），亦對於違反本法第31條規定，追繳押標金之可合理期待時點亦認定為刑事第一審有罪判決為準。
(四)綜合前開判決，實務上就追繳押標金之可合理期待時點為「刑事第一審有罪判決」作為認定可追繳之始點，由此推論，承商涉嫌違反本法之規定，而招標機關可不予發還押標金或追繳押標金之認定時點，應以刑事第一審有罪判決為基準，本案招標機關於偵查尚未結束，即對申訴廠商處以不予發還押標金之行政處分，其認定未免過早。
□招標機關陳述意旨
一、本案於107年8月7日開標，因3家投標廠商申訴廠商與帝○營造股份有限公司、軒○營造有限公司押標金分別為台中商業銀行霧峰分行於107年8月6日開立之支票號碼WGA8595352、WGA8595353及WGA8595354連續號碼（陳述意見書證2），疑有重大異常關聯，招標機關於108年9月19日函請台中商業銀行霧峰分行協助查明其資金來源（陳述意見書證3），該行於108年10月5日函覆前揭3張連號支票資金來源為同一帳戶（陳述意見書證4），故招標機關於108年10月8日發函申訴廠商，通知其有本法第31條第2項第7款之情形，押標金不予發還。
二、申訴廠商有行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820號令所定情事之事實（陳述意見書證7），招標機關即應依工程會108年9月16日工程企字第1080100733號令釋示（陳述意見書證8），不予發還押標金。
判斷理由
一、 按廠商對於招標機關公告金額以上之採購過程、結果認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，經向招標機關提出異議而不服其處理結果，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，此為本法第75條第1項第3款及第76條第1項所明定。
二、 查本案申訴廠商於投標時所繳交之押標金支票WGA8595353，係與其他二家參與投標廠商帝○營造股份有限公司及軒○營造有限公司所分別繳交之押標金支票（WGA8595352、 WGA8595354）連號，為申訴廠商所不爭執之事實，僅陳稱伊因委託案外人協助投標事宜，對上揭情事並不知情，且案件尚於臺中地檢署偵辦中，尚未處分，故認採購機關通知押標金不予發還之處分於法不符云云。
三、 採購機關則陳明於辦理採購過程中發現前揭違法情事，已進一步向台中商業銀行霧峰分行協查資金來源後查明確屬於同一帳戶。採購機關認既為押標金支票連號且為同一帳戶，乃屬重大異常關聯，爰依法發函通知申訴廠商由於本案發現有本法第31條第2項第7款情形，故押標金不予發還。案經申訴廠商提出異議，採購機關認並無理由，已駁回異議並通知申訴廠商在案。
四、 本案為107年之採購案，係屬108年5月24日本法修法前由招標機關所招標，依工程會108年9月25日修正之政府採購法第31條第2項辦理不發還或追繳押標金之執行程序第9點第2款規定：「機關於108年5月24日前招標之採購案（政府採購法部分條文修正案業經108年5年22日總統華總一義字第10800049691號令公布，108年5月24日生效）：1.如需執行不發還或追繳押標金之程序，應先確認招標文件有無依108年5月22日修正前（下稱修法前）採購法第31條第2項記載押標金不發還或追繳之事由。2.機關依工程會104年7月17日後修正投標須知範本辦理之採購案，如有需執行修法前採購法第31條第2項第8款之情形者，依投標須知所載之令處理……。」本案應適用政府採購法修法前之規定，合先敘明。
五、 按修正前之本法第30條第1項本文規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」(註：108年5月24日本法修法後將本條項第8款移列至第7款，與修正前款次文字相同)另按工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。……」(註：工程會配合108年5月24日本法修法，以108年9月16日工程企字第1080100733號令修改前開釋令，主要是款次修正)又按修正前之本法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。……」再按工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。……。」
六、 次按修正前之本法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用。亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。是法律規定廠商如有此類行為者，招標機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保。
七、 再按工程會為本法之中央主管機關並依91年11月27日工程企字第09100516820號令，針對本法第50條第1項第5款規定之適用為統一解釋，並認定政府採購案中如發生「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情形屬本法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之構成要件。實則，投標廠商間通常均處於競爭關係，如容任投標廠商有上揭函釋所指情事，則不啻投標廠商僅存在假性競爭行為，已足影響採購之公正，實質上屬本法第50條第1項第5款重大異常關聯之態樣。
八、 查本案之投標須知第55點已將修正前之本法第31條第2項第8款、本法第50條第1項第5款、及104年7月17日工程企字第10400225210號令內容記載為招標文件之一部分，並於107年7月27日招標公告，申訴廠商既有意投標並已領標，形式上應得推知其已充分知悉上開法令訊息。而申訴廠商與本案其他投標廠商帝○營造股份有限公司、軒○營造有限公司押標金分別為台中商業銀行霧峰分行於107年8月6日開立之支票號碼WGA8595352、WGA8595353及WGA8595354連續號碼(陳述意見書證2)，招標機關疑有重大異常關聯，於108年9月19日函請台中商業銀行霧峰分行協助查明其資金來源（陳述意見書證3），該行於108年10月5日函覆前揭3張連號支票資金來源為同一帳戶（陳述意見書證4）。依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。……。」業已符合不同投標廠商間之押標金由同一人或同一廠商繳納有重大異常關聯之要件。
九、 且申訴廠商既委任案外人代理投標作業事宜，依民法第103條第1項規定，其代理投標作業之行為及意思表示，對申訴廠商直接發生效力，故申訴廠商對於其代理人之行為自應負責。況投標廠商僅須客觀上具有工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所定情事之事實，招標機關即應依法不予發還押標金或追繳押標金，至於投標廠商之代表人或代理人主觀上有無故意或過失，均不影響違規事實之認定，更無須審酌其主觀上究係出於何種動機。
十、 雖申訴廠商抗辯本案仍在臺中地檢署偵查中，依無罪推定原則，不應認定有異常重大關聯云云，惟查，前揭繫屬於臺中地檢署之案件僅屬刑事偵查程序，與本案押標金不予發還屬行政處分，二者間無必然關聯，本會亦無必當然受偵查處分拘束，從而無需等待臺中地檢署偵查處分始得為判斷，申訴廠商此點論述尚無足採。
十一、 雖招標機關適用修正後本法第31條第2項第7款規定為押標金不予發還以及駁回申訴廠商異議之決定，惟參酌訴願法第79條第2項之規定，招標機關所為決定尚屬正當，應認申訴為無理由。綜上，採購機關所為押標金不予發還以及駁回申訴廠商異議之決定均無違誤，申訴並無理由，應予駁回。兩造其餘主張及舉證，於本會達成駁回申訴之心證並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國109年3月18日

本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺灣臺中地方法院行政訴訟庭（地址：臺中市潭子區豐興路一段139號）提起行政訴訟。