臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：108032)
府授法申字第1080172315號
申訴廠商 富○工程顧問有限公司 臺○市南○區○里○街○號
代表人 林○鵬 同上
招標機關 臺中市大肚區公所 臺○市大○區沙○路○段○號
代表人 白○嵋 同上
代理人 黃○龍 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市大肚區永順里社區圍牆美化工程委託測量規劃設計監造服務」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國108年7月17日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市大肚區永順里社區圍牆美化工程委託測量規劃設計監造服務」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）108年4月3日肚區公建字第1080005780號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第4款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關108年4月29日肚區公建字第1080007010號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
撤銷原處分及原異議處理結果。
貳、事實及理由
一、招標機關異議處理結果未敘明理由，違反行政程序法第43條規定及恣意禁止原則：
查招標機關108年4月29日肚區公建字第1080007010號函主旨記載：「……因臺灣臺中地方法院刑事判決偽造文書案件，違反本法第101條第1項第4款之規定，……」說明二記載：「旨述刑事判決案，為行使業務登載不實文書罪確定，已違反本法第101條第1項第4款之事實，本所將依規定刊登於政府購公報……」等語。惟查，原處分除未載明其所指刑事判決案號外，如係指臺灣臺中地方法院107年度訴字第2447號判決，該判決被告分別為趙○榆、趙○明及林○鵬，並無申訴廠商，且判決所指文書有申訴廠商製作、亦有非申訴廠商製作，參以本法第101條第1項第4款構成要件為「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，然臺灣臺中地方法院107年度訴字第2447號刑事判決認定申訴廠商負責人林○鵬所犯為行使業務登載不實文書罪，而非偽造、變造文書罪，則招標機關認定申訴廠商構成本法第101條第1項第4款規定之具體內容為何並未加以敘明，顯見其處分流於恣意，並違反行政程序法第43條規定。
二、招標機關作成處分前未給予申訴廠商陳述意見，違反行政程序法第102條本文規定。
三、本法第101條第1項第4款規定所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」係以採購契約規定所應提供之文件為限，然申訴廠商製作之105年12月21日監工日報表及工期計算表並非申訴廠商履約請款須檢附之文件，是無上開規定之適用。
四、本法第101條第1項第4款規定所稱「偽造、變造」應與刑法之「偽造、變造」為相同解釋，亦即所謂偽造文書係指無製作權不法製作者而言，若為自己之文書，縱有不實記載，亦不構成偽造或變造文書行為。且參以仲裁法第40條第1項第8款、公司法第9條、稅捐稽徵法第43條及道路交通規則第10條等規定，行政法規對於偽造、變造文書及使用不實文書之行為，顯以不同之法律用語予以規範，倘立法者欲將使用不實文書之行為納入規範，應於相關條文中予以明定，始得據以處罰或禁止。是本法第101條第1項第4款既僅謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」，而非謂「使用不實之投標契約或履約文件」，該款所規範之態樣應與刑法偽造、變造作相同解釋，故投標廠商以自己名義製作即無偽造、變造之情事，不構成本法第101條第1項第4款規定。
五、按最高行政法院101年度6月份第1次及103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議，是否予以刊登政府採購公報仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，且108年4月30日三讀通過修正本法第101條第1項第4款明定以行為人之行為情節重大為限。本案新○土木包工業有限公司(下稱施工廠商)雖提前申報竣工，惟仍繼續完成工作，申訴廠商亦持續盡督促之責，最終施工廠商有切實完成彩繪工作，施作品質並獲當地里民嘉許，勘認已達招標機關辦理本件採購之目的，又本件彩繪工程之目的係為美化環境，縱有未如期竣工之事，與一般公共建築工程有別，對於社會、人民不會產生危害，應可認情節非屬重大，且本案設計監造服務費僅新臺幣(下同)6萬餘元，招標機關未審酌違法情節、動機、造成危害性等，即以刊登政府採購公報為重之手段，顯有悖於比例原則，而屬違法處分。
□招標機關陳述意旨
有關「臺中市大肚區永順里社區圍牆美化工程」(下稱系爭工程)工期自105年10月23日至105年12月21日，工期60日，由施工廠商得標。本案申訴廠商負責系爭工程之設計、監造作業，服務費用為64,356元。因施工廠商於系爭工程預定竣工期限內未實際竣工，申訴廠商卻偽造如期竣工之竣工報告、監造日誌及工期計算表，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2447號刑事判決申訴廠商偽造文書，招標機關遂於108年4月3日以肚區工建字第1080005780號函通知申訴廠商構成本法第101條第1項第4款之規定，將刊登政府採購公報；申訴廠商嗣以108年4月22日富○字第108592號函提出異議，經招標機關復以108年4月29日肚區工建字第1080007010號函通知維持原處分之異議處理結果。
判斷理由
一、 緣本案於105年8月23日簽訂契約，申訴廠商負責系爭工程之設計、監造工作。招標機關認為系爭工程於預定竣工日未完工，申訴廠商卻於偽造施工廠商如期竣工之竣工報告用印，並偽造監造日誌及工期計算表，有本法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情事，爰以108年4月3日肚區公建字第1080005780號函通知申訴廠商將刊登政府採購公報，申訴廠商不服以108年4月22日富○字第108592號函提出異議(108年4月23日送達招標機關)，復經招標機關以108年4月29日肚區公建字第1080007010號函維持原決定之異議處理結果(108年4月30日送達申訴廠商)，申訴廠商仍表不服，遂於108年5月14日向本會提出申訴。據此，申訴廠商提出本件申訴於程序上並無違反本法第102條第1項「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議」及第2項「廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴」規定，本會自應受理而為實體判斷，合先敘明。
二、 有關本案是否適用108年5月22日公布之本法修正條文一節，查本法修正條文雖於108年5月24日施行，惟修正後之條文，除第103條第3項針對同條第1項刊登政府採購公報之期間，特別規定溯及適用於機關已通知廠商將刊登政府採購公報但處分尚未確定者外，其餘修正條文則無溯及既往之特別規定。依據行政法上不溯及既往原則，對於本法修正條文施行前，機關已通知廠商將刊登政府採購公報者，原則上不得適用修正後之規定（最高行政法院106年度判字第685號判決意旨參照），亦不得以修正後之本法而認定原刊登政府採購公報之通知為違法（最高行政法院92年判字第1331號判決意旨參照）；是以，本會於審酌本法修正條文施行前，機關已通知廠商將刊登政府採購公報而處分尚未確定之情形，不論是機關刊登政府採購公報前應否踐行陳述意見或採購工作及審查小組等程序（本法第101條第3項），或是廠商是否該當刊登政府採購公報之事由（本法第101條第1項），應適用修正前之本法規定。至行政罰法第5條所揭櫫之「從新從輕」原則，係規範機關通知廠商刊登政府採購公報「前」法令發生變更，與本案招標機關通知申訴廠商刊登政府採購公報「後」、處分確定「前」本法法令修正變更之情形有所不同，併予敘明。查，本案招標機關於108年4月3日通知申訴廠商將刊登政府採購公報「後」，本法修正條文始於108年5月24日公告施行，則依前所述，本會於審酌招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報通知之合法性時，自應適用修正前之本法規定。
三、 按本法修正前第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。……」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」本法修正後第103條第3項規定：「本法中華民國108年4月30日修正之條文施行前，已依第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，適用修正後之規定。」同條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」
四、 查，卷附臺灣臺中地方法院107年度訴字第2447號刑事判決認定申訴廠商負責人在明知系爭工程非於105年12月21日竣工，仍於案外人趙○榆業務上製作已記載「上項工程至民國105年12月21日止已完成100%，依合約書第15條規定請派員驗收並付給本次全部工程款」等不實文字之竣工報告上，蓋用申訴廠商之大、小章及負責人之土木工程技師章；另申訴廠商負責人亦指示其員工在工期計算表上不實填載「實際完工日期105/12/21」、「逾期0天」等文字，並在105年12月21日之監造日報表上不實填載實際進度為「100.00」，再蓋用申訴廠商之大、小章後，將上開竣工報告、工期計算表及監造日報表提交給招標機關，致使招標機關誤認系爭工程已於105年12月21日竣工，然事實為系爭工程迄至同年月22日仍未竣工，已足徵申訴廠商製作不實之工期計算表及監造日報表，以及於不實之竣工報告上核章，並將該等文件提交給招標機關作為履約證明文件之事實。
五、 申訴廠商固不爭執前開事實，此有108年7月1日預審會議筆錄附卷可稽，然仍以「監工日報表」及「工期計算表」並非履約文件及該等文件是由申訴廠商有權製作，並無構成本法第101條第1項第4款之情事，且招標機關將其刊登政府採購公報違反比例原則云云置辯。惟修正前之本法第101條第1項第4款文字為「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」修正後之同條項款文字為：「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。」雖略有不同，然依文義解釋，均係在規範廠商所出具之文件與真實不符之情形，依修正理由亦可知本次修正文字僅在避免過去曾衍生之構成要件是否應以刑法偽造文書罪章為斷而已。從而本案事實（申訴廠商將與真實不符之工期計算表、監造日報表及竣工報告提交給招標機關）均足該當舊法之「偽造、變造履約文件」及新法之「以不實文件履約」之構成要件。另最高行政法院105年度判字第440號行政判決意旨已指明，本法第101條第1項第4款規定並不以成立刑法之偽造或變造文書罪為要件，若廠商以自己名義製作不實的文書，亦包含在內，則上開申訴廠商負責人在不實之竣工報告蓋用申訴廠商大、小章，並指示其員工在不實之工期計算表及監造報表蓋用申訴廠商大、小章之行為，依行政罰法第7條第2項「法人、設有代表人或管理人之非法人團體……違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失」規定，推定屬申訴廠商之故意行為，構成本法第101條第1項第4款偽造履約相關文件之規定，故申訴廠商就此之置辯尚無足採。
六、 又，申訴廠商復以本法第101條第1項第4款修正後已新增「情節重大」之要件，而本案並無情節重大云云。查監督施工廠商施作、填載監造日報表、確認工程是否竣工等，為申訴廠商之契約義務，是以，監造日報表、工期計算書及竣工報告，自屬申訴廠商履約時應依實際情況填載並交付之文件，則申訴廠商於不實之竣工報告上核章，製作不實之監造日報表及工期計算書，並交付給招標機關作為履約證明之行為，將導致招標機關誤信為真，據以撥付工程款予系爭工程施工廠商，此等浪費公款甚至涉嫌圖利之行為，除了造成招標機關必須重新檢驗系爭工程是否如期竣工而增加時間及費用成本之外，亦嚴重影響招標機關對於系爭工程品質及正確性之掌握，致本案之契約目的無法達成，違約及違法之情節自屬重大，故申訴廠商主張僅領取6萬餘元之服務費用，金額甚低非屬情節重大等語，實不足採。
七、 綜上，申訴廠商以偽造方式製作不實履約文件之情節已達重大，招標機關依本法第101條第1項第4款規定將申訴廠商刊登政府採購公報，並無違反比例原則，核屬適法。故本會認申訴無理由，應予駁回，至申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
八、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法102條第4項規定準用第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國108年7月17日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。