臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：108014)
府授法申字第1080117105號
申訴廠商 ○○營造有限公司 臺○市大○區永○路○巷○號○樓
代表人 廖○宏 同上
代理人 廖○賢 同上
代理人 黃○淵律師 臺○市○區復○路○段○號○樓之○
招標機關 臺中市政府水利局 臺中市豐原區陽明街36號
代表人 范○億 同上
代理人 徐○旻 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「108年度市管河川、區域排水及各級排水路清理維護工程開口契約(第三工區)」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國108年5月15日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「108年度市管河川、區域排水及各級排水路清理維護工程開口契約(第三工區)」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以108年1月16日中市水秘字第1080002572號函通知不予發還押標金，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關108年2月13日中市水秘字第1080007563號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
撤銷原處分及原異議處理結果。
貳、事實及理由
一、緣申訴廠商參與本案採購，經招標機關審標後以申訴廠商與和○營造有限公司(下稱和○公司)之投標文件「廠商退還押標金及投標文件申請單」領取人皆黏貼同一人(王○昌)身分證影本，且投標文件「授權委託書」之受委託人皆載明「王○昌」而認有政府採購法(下稱本法)第50條第1項第5款之情形，進而依行政院公共工程委員會(下稱工程會)104年7月17日工程企字第10400225210號令及本法第31條第2項第8款規定，不予發還申訴廠商所繳之押標金。
二、依本法第50條第1項第5款之立法意旨係為「防止假性競爭行為」，此亦為工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所欲規範之行為態樣。又上開令之性質為行政規則，惟該令之內容逕將「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」認定係屬本法第50條第1項第5款之「重大異常關聯」，並同時產生沒收押標金之法律效果，顯已涉及人民權利義務之限制，而非僅就與其執行本法有關之細節性及技術性事項加以規定，依司法院大法官釋字第443號解釋理由書及第566號解釋意旨，應認已違反本法第50條第1項第5款之授權範圍，違反法律保留原則而無效。況該令漏未審究是否「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」即必然具有「假性競爭行為」之事實，亦違背上開規定之立法意旨。招標機關援引該令作為原處分之依據，顯有違誤。
三、再者，依本法第1條規定可知，追繳押標金之目的在於防止採購之公正受影響，招標機關追繳押標金應依影響採購公正之情節輕重，斟酌是否全部或部分追繳押標金，始無違比例原則。
四、查招標機關認申訴廠商有本法第50條第1項第5款之情形，無非係以申訴廠商與和○公司共同委任王○昌處理投標事宜；惟申訴廠商當初委任王○昌處理投標一事，並不知悉其有再受和○公司委託，此屬王○昌個人之行為，實與申訴廠商無關。又王○昌雖受申訴廠商及和○公司共同委任，然二公司並未有任何假性競爭之行為。是申訴廠商既未以不當或違法行為介入招標程序，亦無圍標或妨礙標售程序公正之損害公共利益之情事，招標機關不予發還申訴廠商所繳押標金新台幣(下同)466,000元，應屬違反行政程序法第7條規定之比例原則，自屬裁量濫用之違法。
□招標機關陳述意旨
一、 本案於107年12月27日開標後，經審標發現申訴廠商及和○公司2家不同投標廠商之投標文件「廠商退還押標金及投標文件申請單」領取人皆黏貼同一人─王○昌身分證影本(身分證字號：L****)，又投標文件「授權委託書」受委託人皆載明王○昌，「授權委託書」委託事項包含開標、領退押標金、比減價、說明等事項，本案顯與一般投標廠商間競爭關係之常情相悖，依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」及「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」所定情事，而有本法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，爰依工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令及本法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，本案不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，影響採購公正之違反法令行為事實明確，依規不發還申訴廠商所繳納之押標金。
二、 申訴廠商主張招標機關引用工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令沒收押標金之法律效果，違反本法第50條第1項第5款之授權範圍，違反法律保留原則無效之見解恐有違誤，參照最高行政法院108年度判字第21號判決，理由如下：
1. 工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令係工程會本諸本法中央主管機關之地位，針對本法第50條第1項第5款規定之適用，所為之統一解釋，性質上屬於行政程序法第159條第2項第2款中「解釋性行政規則」，而非「法規命令」。
2. 復因「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」及「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情形，在處於真正競爭關係下之不同投標廠商間，顯與常理有違，而該當本法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之構成要件，且因此種情形下，廠商間通常僅存在假性競爭行為，而足以影響採購之公正，亦實質上符合本法第50條第1項第5款之規範意旨，自無違反法律保留原則之可言。
三、 申訴廠商主張當初委任王○昌處理投標一事，並不知悉其有再受和○營造有限公司之委託，此係王○昌個人之行為，與申訴廠商無關，其主張應無理由，理由如下：
1. 本案投標須知第27點業將本法第31條第2項第8款、本法第50條第1項第5款、工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令及91年11月27日工程企字第09100516820號令內容記載為招標文件之一部，並於107年12月18日招標公告，已確保投標廠商充分知悉上開法令訊息，故投標廠商如有投標須知規定不予發還押標金之情形者，應受投標須知之規範。
2. 申訴廠商屬法人，其行為表現需仰賴代理人代為實現，按民法第103條第1項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，申訴廠商投標文件「廠商退還押標金及投標文件申請單」黏貼王○昌身分證影本(身分證字號：L****)及「授權委託書」受委託人載明王○昌，即申訴廠商授權自然人王○昌行使「授權委託書」委託事項包含開標、領退押標金、比減價、說明等事項及「廠商退還押標金及投標文件申請單」退還押標金及投標文件事項之法人權利義務。次按民法第224條前段規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」申訴廠商對於其代理人之行為自應負責。
3. 由過去最高行政法院類此沒收或追繳押標金之裁判意旨可知，工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所定情事，衡諸常情該等廠商間通常僅存在假性競爭行為，而足以影響採購之公正，自該當本法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件。易言之，投標廠商僅須客觀上具有工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所定情事之事實，招標機關即應依法不予發還押標金或追繳押標金，至於投標廠商之代表人或代理人主觀上有無故意或過失，均不影響違規事實之認定，更無須審酌其主觀上究係出於何種動機。
4. 綜合上述，申訴廠商主張本案係王○昌個人行為與申訴廠商無關應無理由。
四、 申訴廠商主張招標機關不予發還押標金處分違反行政程序法第7條規定之比例原則，屬裁量濫用之見解恐有違誤，理由如下：
1. 本法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用。亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。是法律規定廠商如有此類行為者，招標機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保。
2. 招標機關依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金，性質上為管制性不利處分，且為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限，自無違反比例原則。
判斷理由
一、 按廠商對於招標機關公告金額以上之採購過程、結果認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，經向招標機關提出異議而不服其處理結果，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，此為本法第75條第1項第3款及第76條第1項所明定。
二、 緣招標機關於107年12月18日辦理本案公開招標，採最低標決標方式辦理。本案於107年12月27日開標，經招標機關審查發現申訴廠商與第三人和○公司之投標文件「廠商退還押標金及投標文件申請單」領取人皆黏貼同一人王○昌之身分證影本，又投標文件「授權委託書」上受委託人皆載明王○昌，認有違反工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令，而有本法第50條第1項第5款之情形，屬不合格標；復依工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令及本法第31條第2項第8款規定，以108年1月16日中市水秘字第1080002572號函通知申訴廠商不予發還押標金466,000元。申訴廠商收受上揭處分後於108年1月25日以建○1080125001號函提出異議，招標機關復以同年2月13日中市水秘字第1080007563號函維持原決定之異議處理結果，並於同年2月18日送達申訴廠商。申訴廠商遂於108年3月4日向本會提出申訴（註：申訴書之製作日期誤載為108年1月27日，業經申訴廠商以108年4月3日補充理由書更正為108年2月27日）。綜上，申訴廠商提出本件申訴於程序上並無違反本法第75條第1項第3款及第76條規定，本會自應受理而為實體判斷。
三、 按本法第30條規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另按工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。……」又按本法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。……」再按工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。……」
四、 查兩造對於申訴廠商與第三人和○公司之投標文件「廠商退還押標金及投標文件申請單」領取人皆黏貼同一人王○昌之身分證影本及上述二投標廠商之投標文件「授權委託書」上受委託人皆載明王○昌等事實並不爭執，惟申訴廠商以工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令違反法律保留原則及申訴廠商對於第三人王○昌另接受他廠商之委任辦理投標等情事前並無所悉，難謂有違法之故意及系爭沒入押標金之處分有違比例原則等語置辨。
五、 次查申訴廠商主張招標機關引用工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令關於沒收押標金之法律效果，違反本法第50條第1項第5款之授權範圍，違反法律保留原則云云，誠屬有誤解。按工程會為本法之中央主管機關並依91年11月27日工程企字第09100516820號令，針對本法第50條第1項第5款規定之適用為統一解釋，並認定政府採購案中如發生「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」及「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情形屬本法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之構成要件。實則，投標廠商間通常均處於競爭關係，如容任投標廠商有上揭函釋所指情事，則不諦投標廠商僅存在假性競爭行為，已足影響採購之公正，實質上屬本法第50條第1項第5款重大異常關之態樣。申訴廠商僅空言指摘工程會上揭函釋有違法律保留原則，難謂有理由。
六、 另，申訴廠商主張當初委任王○昌處理投標一事，並不知悉其有再受和○公司之委託，此係王○昌個人行為，與申訴廠商無關云云，所辯亦不足採。查本案之投標須知第27點已將本法第31條第2項第8款、本法第50條第1項第5款、工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令及104年7月17日工程企字第10400225210號令內容記載為招標文件之一部分，並於107年12月18日招標公告，申訴廠商既有意投標並已領標，形式上應得推知其已充分知悉上開法令訊息。且申訴廠商既委任第三人王○昌代理投標作業事宜，依民法第103條第1項規定，其代理投標作業之行為及意思表示，對申訴廠商直接發生效力，故申訴廠商對於其代理人之行為自應負責。況申訴廠商僅須客觀上具有工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所定情事之事實，招標機關即應依法不予發還押標金，至於申訴廠商之代表人或代理人主觀上有無故意或過失，均不影響違規事實之認定，更無須審酌其主觀上究係出於何種動機。
七、 又，申訴廠商主張本案應有比例原則之適用，原處分屬裁量濫用云云，並無理由。按本法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用。亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。是法律規定廠商如有此類行為者，招標機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保。招標機關依本法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金，性質上為管制性不利處分，且為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限，自無違反比例原則。
八、 至兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因不影響本會作成駁回申訴之心證，爰不一一論述。
九、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定，判斷如主文。
中華民國108年5月15日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。