臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：107054)
府授法申字第1080052383號
申訴廠商 ○○營造有限公司 臺中市○○區○○里○○路○號○樓
代表人 羅○○ 同上
代理人 林○○律師 臺中市○區○路○號○樓
招標機關 臺中市和平區公所 臺中市和平區南勢里東關路3段156號
代表人 林建堂 同上
代理人
楊○○、張○○、林○○ 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「105年10月豪雨災後復建工程--和平區平等里南湖溪一號吊橋復建工程」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國108年3月4日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「105年10月豪雨災後復建工程--和平區平等里南湖溪一號吊橋復建工程」 (下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）107年10月2日和平區建字第1070017980號函(下稱原處分)，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第3款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關107年11月13日和平區建字第1070023255號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、招標廠商未說明以本法第101條第1項第3款通知申訴廠商之「事實及理由」，原處分之通知不符合本法第101條第1項規定之要件而不合法，異議處理結果予以維持亦有違誤，先予敘明。
二、異議處理結果以本工程混凝土鑽心試體抗壓強度一事，認為申訴廠商以本法第101條第1項第3款之「擅自減省工料情節重大者」云云，惟查：
(一)本法第101條第1項第3款所謂「『擅自』減省工料」，係指故意而言。本工程施工地點位於偏遠山區，無一般道路通達，大型機具及車輛皆無法直達施工地點，人員、材料及一般機具亦難以到達，只能仰賴河床之臨時便道，以農用車等小型車輛，經由果園農路，將施工所需器械及材料運輸至施工地點，交通運輸極為不便，增加混凝土施作不穩定之風險，且施工現場之客觀環境相當艱困，山區氣溫偏低，故以本工程混凝土而言，其穩定度實無法與預拌混凝土以電腦調控配比者相提並論，並非申訴廠商故意減省工料。
(二)依申訴書證物4第6、7頁「標的物橋塔位移原因研判」，可知本工程橋塔位移原因為設計上之問題，包含主索錨定座位置不恰當、井桶式基礎未埋入堅實土層；至於混凝土部分，證物4第8頁「標的物補強方式建議」，可知鑑定報告建議應由設計監造單位重新檢討現有強度是否滿足實際需求。由上可知，情節重大者實為設計上之問題，並因而造成橋塔位移，至於混凝土則應先查明現有強度是否滿足實際需求。就此而言，招標機關並未查明申訴廠商是否「情節重大」，即以本法第101條第1項第3款通知申訴廠商，並無理由。
三、另，原處分並未以工程契約第21條(一)5、7、9作為通知申訴廠商刊登政府採購公報之事由，而僅記載「本所得以書面通知貴公司辦理終止契約，且不補償貴公司因此所生之損失」云云，惟申訴廠商仍說明如下：
(一)有關原處分說明三所述工程契約第21條(一)5.「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」規定部分，依鑑定報告第6、7頁「標的物橋塔位移原因研判」(參證物4)，可知本工程橋塔位移原因為設計上之問題，包含主索錨定座位置不恰當、井筒式基礎未埋入堅實土層，已如前述，且鑑定報告書第9頁「鑑定結論與建議」(參證物4)，亦建議設計監造單位應辦理補強及變更設計。據此可知，本工程之延誤，原因係設計上之問題，原處分引用工程契約第21條(一)5.，即有違誤。
(二)有關原處分說明三所述工程契約第21條(一)9.「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」規定部分，而原處分雖於說明二記載曾通知申訴廠商拆除重作云云，惟本工程設計監造單位○○工程顧問有限公司於107年5月14日即發函稱：「有關東岸橋臺基礎及錨座滑動，因尚未進行補強及鑑定，在不穩定的情形下不宜進行高空作業，以免造成危害」(證物6)，此後經台中市結構工程技師公會鑑定，於鑑定報告第8、9頁「標的物補強方式建議」、「鑑定結論與建議」中，也未建議將混凝土打除一律打除，而建議應由設計監造單位重新檢討現有強度是否滿足實際需求，若有不足再進行補強設計施工(參證物4)，貿然打除混凝土恐有安全疑慮，且依上述鑑定報告書之內容，顯示本工程設計之結構強度不足，縱使打除重作亦無法安全使用，故招標機關通知申訴廠商將混凝土打除重作，並不妥適。
108年2月13日補充理由
一、申訴廠商函請台中市結構工程技師公會函示本工程影響混凝土強度偏低之相關因素，經該公會函復：「有關和平區平等里南湖溪橋一號吊橋工程之混凝土原設計配比倘經監造單位審核通過，試體亦經試驗驗證強度合格，且現場施工過程亦經監造單位認可者，建議貴公司與監造單位再行確認，是否因吊橋工址位於偏遠山區，又於冬季施工，有低溫造成混凝土水合反應緩慢或停止，導致混凝土強度偏低情形發生」(證物7)；且依中央氣象局資料，106年11月至107年2月間施作混凝土當時，氣溫確實甚低，參考梨山氣象站大多介於0至10度間(證物8)，而本工程之施工地點較梨山氣象站更為深山，氣溫更低，確有影響混凝土強度穩定之情形。
二、本工程經監造單位指示，依監造單位修改之圖說施作：
(一)依監造單位原設計之圖說S02「吊橋平立面圖」所示，右側(東側)主索錨定座之井筒式基樁底部高程為1573，基礎半裸露於地面上，主索水平夾角為20度(參證物4鑑定報告書附件九，證物9)。
(二)惟嗣於現場測量高程時，發現上述原設計之右側主索錨定座之井筒式基樁底部高程高於現場地面，而完全懸空於現場地面上，無法據以施作，監造單位乃修改設計。依修改之圖說S02「吊橋平立面圖」所示，右側主索錨定座之井筒式基樁底座高程降低至1571，基礎樣式改變，主索錨水平夾角亦因此變為30度(證物10)，造成鑑定書第6至7頁所述「橋塔頂部兩側主索水平夾角角度差距頗大」、「井筒式基礎無法埋入堅實土層而裸露無法抵抗主索拉力」，導致橋塔產生彎曲位移。
108年2月26日補充理由
一、 按本法第101條執行注意事項「機關依採購法第101條第1項各款通知廠商將刊登政府採購公報，應注意各款適用條件，並查察採購法第101條立法理由所載『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚需有重大違約之情形(例如故意或重大過失之違約行為)，且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」(證物11)。本件有關本法第101條第1項第3款規定「擅自減省工料情節重大者」，依其「擅自」之要件，應係指故意所為而言，方符合所謂「擅自」之文義，而法條既已如此明文，應無從再僅以過失或可歸責於申訴廠商為由逕認構成上述規定。
二、 再者，本工程契約總價為21,296,000元，而混凝土部分為1,531,895元(59,692.36+1,472,202.69)，約佔7%，尚不及於吊橋主索、抗風索、扶手欄杆、橋面板、東西側橋塔等項目之金額(證物12)。另招標機關於107年8月21日及107年8月28日函文稱打除重作云云，申訴廠商於107年8月31日即已回函「…三、為瞭解旨揭工程東岸橋塔發生傾斜位移狀況，本公司於107年5月10日，委託臺中市結構工程技師公會辦理鑑定事宜，其鑑定結論大致有以下幾點：…四、上述疏失，顯示本案結構設計強度明顯不足，即使打除重作後亦無法安全使用，且目前尚有工程責任歸屬等疑慮尚未釐清」(證物13)，且本工程設計監造單位於107年5月14日曾發函稱：「有關東岸橋臺基礎及錨座滑動，因尚未進行補充鑑定，在不穩定的情形下不宜進行高空作業，以免造成危害」(參證物6)，此後經臺中市結構工程技師公會鑑定，其鑑定報告第8、9頁「標的物補強方式建議」、「鑑定結論與建議」中，也非建議將混凝土一律打除，而建議應由設計監造單位重新檢討現有強度是否滿足實際需求，若有不足再進行補強設計施工，貿然打除混凝土恐有安全疑慮，且依上述鑑定報告書之內容，顯示本工程設計之結構強度不足，縱使打除重作亦無法安全使用(參證物4)。綜上，審酌申訴廠商並非故意、混凝土所占契約總價之比例、鑑定報告所述主因為設計問題、因安全問題而未能貿然打除重作，是否符合「情節重大」之要件，應尚有疑義。
三、 按本法第101條執行注意事項「機關依採購法第101條第1項對廠商之書面通知應記載事實、理由、法令依據、刊登期限等，並附記採購法規定之廠商救濟途徑、期間及受理機關等教示內容，使廠商知悉通知內容及權利」(參證物11)，惟申訴書證物1之機關函文並未記載事實、理由、刊登期限等，並不符合相關規範，尚不生合法通知之效力。
四、 另招標機關於申訴會議中所提本法第101條第1項第8款規定部分，招標機關就此未曾合法通知申訴廠商，且不符合該款規定之要件，詳如申訴書所載，併此敘明。
□招標機關陳述意旨
一、本件申訴廠商負的是「無過失瑕疵擔保責任」，非以所陳稱以「故意」為要件。按契約的施工規範第3310章1.5.5節規定「若任何單鑽心試驗強度低於0.75fc’時，則該部分結混土必須拆除重作，不得提出有條件接受之要求。」招標機關於107年10月24日現場取得混凝土鑽心試體橋體部分，計有7處7組試體，經查驗試驗結果報告結果顯示(陳述意見書證據1)，無一處平均抗壓強度符合混凝土之設計強度與契約規定，已明顯影響橋體之承載力，若貿然准行，日後開放通行，安全上已難符合公共安全水準。綜上，鑽心抗壓強度報告結果係客觀數據，非以有「故意」為主觀要件始得成立，此亦為本案「無過失瑕疵擔保責任」規範目的所在，更不容將此「減省工料危及公安之情節重大」事實推諉卸責予設計監造單位，而意圖遁入免責。茲因本件契約第21條終止契約並依據本法第101條第1項第3款刊登政府採購公報。
二、查招標機關原訂本(107)年4月30日辦理驗收，惟現場勘查時發現本件工程吊橋橋面版尚未完成吊掛作業無法辦理驗收，申訴廠商有未竣工且未於通知期限內依規定辦理者之情形，茲依本件契約第21條終止契約並依據本法第101條第1項第8款刊登政府採購公報。
判斷理由
一、 按本法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自減省工料情節重大者。……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形……，自刊登之次日起3年。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」本案招標機關以申訴廠商履約結果，混凝土鑽心試體橋體計有7處7組試體查驗結果，不符規定，爰依本法第101條第1項第3款規定，通知申訴廠商將刊登政府採購公報；又招標機關於107年12月26日申訴審議程序的預審會議中，追補申訴廠商另有本法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格，情節重大之事由。
二、 查申訴廠商對於伊所施作前揭7處所採集之7組試體之混凝土試驗報告均未通過契約所定之設計強度標準之事實並不爭執，惟陳稱係因工區空間不足及交通困難，致無法利用預拌混凝土車運送，僅能於工區現地利用機具及人力拌合混凝土，致強度無法通過檢測標準，另以工區座落山區，冬季氣候寒冷，故造成混凝土強度不足云云。
三、 申訴廠商雖以前述理由置辯，惟查申訴廠商於第一次預審會議時自承曾承攬山區工程，為具有經驗之甲級營造廠，且非首次施作原住民保留區之工程，故所陳之工區空間不足及交通困難，致無法利用預拌混凝土車運送，僅能於工區現地利用機具及人力拌合混凝土云云已難已採信。且縱屬真實，申訴廠商亦非不得以增加人力及設備克服工區交通困難衍生之問題，上揭所辯僅屬個別廠商履約能力之強弱，非屬正當理由，無法據此說服本會何以於現地拌合混凝土會造成混凝土強度無法通過檢測標準以及何以本工程非單一處或少數位置所採之試體之混凝土強度略有差異，而是所採樣7處之7組檢體均未能達到強度標準等情。況依據卷證資料顯示，7組試體之檢測數據與合約所定標準差距甚大，衡諸施工實務及經驗法則，當屬申訴廠商或其分包廠商之施作過程有重大瑕疵，而混凝土之強度不足，核其原因無非係使用材料及工法不良或不足，而屬減省工料，且7處7組試體均不合格，嚴重影響橋樑安全，情節難謂不重大，申訴廠商所辯，尚非可採。
四、 又申訴廠商既自承為有施作山區工程經驗之營造廠，於本案進場施作當已得知山區冬季氣候寒冷，故所應探究者為山區氣候是否已達無法克服而一定會影響施工品質之情況？經查，申訴廠商據所陳之106年11月梨山觀測站之氣溫數據，指稱山區氣溫介於0-10度屬酷寒氣候，再據臺中市結構技師公會函文稱低溫將影響混凝土品質云云。惟查，本會依職權自行調取105年11月梨山觀測站之氣溫數據，發現105年及106年11月該工區之逐日平均最低氣溫相若，現場氣候既無異常，申訴廠商此點抗辯顯難採信。又，縱臺中市結構技師公會函文所稱低溫影響混凝土品質之說法屬實，則申訴廠商既為有經驗承商，在施作前應可衡量現場天氣因素，預先規劃較不會影響混凝土強度之技術如防凍混凝土或現場加溫等方式，以避免因現場低溫造成混凝土強度不足之情事，迺申訴廠商均未採取專業必要之因應作法，難認有善盡專業廠商之責任。退萬步言，若申訴廠商於施工時已發現因天候及交通等因素影響混凝土強度致難以穩定時，亦非不得依約向監造單位及招標機關反映，並採取其他工法或展延工期待春天再重行進場施作，惟申訴廠商從未提出類此意見及反應，反而逕自繼續施作，故上述申訴廠商之抗辯，均難採信。
五、 申訴廠商復以工程會頒訂之本法第101條執行注意事項之釋示指稱本案混凝土工項之價金不過占整體工程款之7%，金額尚微，非屬情節重大云云；惟查，所謂情節重大之判斷基準，應依客觀卷證資料判斷廠商之行為是否屬重大違約，以符合正當程序及比例原則，誠為上揭注意事項揭示，則本案中所採樣檢測之七處混凝土均為橋樑工程之基座，混凝土強度嚴重不足，均為申訴廠商所不否認，則此等混凝土強度不足之瑕疵將使整體橋樑工程之承重能力下降，進而影響結構物安全，而影響日後用路人之人身安全，自非僅以混凝土工項價金占比低於7%而得逕謂非屬情節重大之情況。又，申訴廠商一再稱混凝土強度不足得以補強而無需拆除重作云云，然此點抗辯僅屬合約瑕疵補正方式，所涉僅屬民事責任，尚與招標機關是否應裁罰刊登政府採購公報不良廠商間尚無必然關聯，故申訴廠商上述抗辯均無足採。
六、 再者，申訴廠商另以欠缺故意之主觀不法意思為由抗辯本件尚不該當本法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之情事云云。查，招標機關所為之刊登政府採購公報不良廠商為不利益之行政處分，依據司法院釋字第275號解釋意旨及行政訴訟通說見解，不利益行政處分之作成僅需被處分人為特定行為或不為特定行為時具有故意或過失之主觀要件，尚非僅以故意為處罰之主觀要件，再由本件7處7組試體均未能符合強度標準且差距甚大等情觀之，混凝土強度不足顯因非僅係天候及交通等因素之影響，而係申訴廠商於混凝土施作所使用之材料及工法有重大缺失，核已達到「擅自減省工料情節重大」之程度，自不待言。
七、 至申訴廠商抗辯招標機關未於停權通知將前揭事由詳細記載，以及招標機關未於停權通知主張本法第101條第1項第8款事由及理由，均屬非法之行政處分云云，查招標機關依107年10月2日和平區建字第1070017980號函之說明項下已敘明停權事實及法令依據及救濟之教示義務，並無申訴廠商所陳之形式上有違法之虞。復查，關於招標機關另於申訴審議程序中追補以申訴廠商另涉本法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格，情節重大乙節，於現今行政訴訟實務通說見解均認招標機關得於申訴審議判斷程序中追補法律依據及理由，故此等追補在程序上尚無不符，本會亦就此給與申訴廠商充份時間補充陳述，併此敘明。承上，本會認申訴廠商雖申報完工，但事實上監造單位並未至現場查核而僅以書面審查方式逕行同意申訴廠商申報完工（註：甚至連完成工作物之相片均付之闕如），但於招標機關訂定驗收期日到現場時，察知並無完成之工作物，故事實上申訴廠商並未提出完成之工作物供招標機關辦理查驗，當然無法通過查驗或驗收，且經招標機關給予多次機會並催請申訴廠商打除重作，申訴廠商均以各種理由拖延不辦理，終致招標機關以上揭事由及無履約誠信而不得已僅能終止契約，故本會認招標機關於申訴審議程序中追補本法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之規定作為刊登政府採購公報不良廠商之依據，就事實及法律依據均尚無違誤。
八、 綜上，招標機關依據前開檢測資料之事實認定申訴廠商容有減省工料情節重大等情，擬依據本法第101條第1項第3款及第8款之事實及理由為將申訴廠商刊登政府採購公報不良廠商之處分，尚非無據，申訴廠商提起本件申訴並無理由，應予駁回。至兩造其他陳述及攻擊防禦方法尚不影響本會作成駁回申訴之判斷，爰不一一論斷，併此敘明。
九、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國108年3月4日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。