申訴廠商 ○○○○○有限公司 ○○市○○區文康路○○號○樓之○
代表人 吳○○ 同上
代理人 張○○ 高雄市楠梓區○○街○○巷○○號
招標機關 臺中市政府環境保護局 臺中市西區民權路99號

代表人 白○○ 同上
代理人 沈○○ 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「文山及后里資源回收(焚化)廠風力及太陽能環保示範設施設置計畫」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國106年12月19日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「文山及后里資源回收(焚化)廠風力及太陽能環保示範設施設置計畫」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）106年8月7日中市環設字第1060087487號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第8款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關106年9月7日中市環設字第1060101509號函、106年9月11日中市環設字第1060102382號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。

□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 事實
(一) 系爭購案係招標機關為示範風力及太陽能等替代傳統能源之案件，由申訴廠商於105年1月21日以新臺幣(以下同)181萬200元整得標，依契約約定，應於簽約後150日曆天內完工。
(二) 申訴廠商得標後，發現系爭購案所定規格因涉有獨家規格，以致無法百分之百履約，故多以優於原定規格或不影響功能或與功能無關之規格之產品(詳後述)交貨，乃於105年6月16日申報竣工。
(三) 惟招標機關認為與契約不符，先後退回，期間並曾要求拆換風力發電機，申訴廠商照辦後，仍不符招標機關之要求。招標機關於106年6月9日驗收，文山廠部分，除逾期罰款外，太陽能MPPT控制器減價收受，其餘合格。但后里廠部分，太陽能發電系統、風力發電系統、教育展示均直書「不予驗收」，不僅非屬採購程序上之驗收合格或不合格用語，更未經正式驗收程序，指出不合格部分為何？違反契約規定為何？且驗收紀錄上載明為第一次驗收，未給予複驗機會。招標機關亦於同日做成財物結算驗收證明書，載明文山廠部分合格，但后里廠部分全部不予驗收。
(四) 承上，招標機關於106年8月7日，以中市環設字第1060087487號函，終止系爭購案，並說明將依本法第101條第1項第8款刊登政府採購公報；申訴廠商於同年同月17日以源字第1060817-01號函提出異議。招標機關先於同年9月7日回復，稱系爭購案因「驗收不合格」「終止契約」，仍將刊登政府採購公報，復於同月11日以中市環設字第1060102382號函聲明駁回異議，並教示申訴救濟程序；申訴廠商乃提出申訴。
二、 理由
(一) 就程序部分：
1、 系爭購案之停權依據係本法第101條第1項第8款規定：「查驗或驗收不合格，情節重大者」。
2、 惟查，招標機關於106年6月9日填發之驗收紀錄上僅有紀錄與主驗人簽章，無廠商代表到場簽認，亦無會驗及協驗人；監辦之政風及會計人員又係書面審核監辦，故是否符合「機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條之規定：「監辦人員會同監辦採購，應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序。但監辦人員採書面審核監辦，應經機關首長或其授權人員核准。」，不無所疑？又，財物結算驗收證明書竟與驗收紀錄同日做成，與一般結算程序需一定之期間與程序迥異，直言之，是否真正在場舉辦驗收？該驗收紀錄之真實性與該驗收是否有本法上之效力？均足以令人生疑。
3、 驗收紀錄及財物結算驗收證明書上，未附具體理由，登載「不予驗收」，不符本法施行細則第96條第1項第7款應載明「驗收結果」之規定，且驗收紀錄上載明為第一次驗收，未依本法第72條規定限期改善及複驗，均不符法規。
4、 驗收紀錄與結算驗收證明書均僅載明「不予驗收」，但終止契約之依據為「驗收不合格」，既不予驗收，如何經法定驗收小組確認驗收不合格？
5、 承上，招標機關之驗收過程不符本法之規定，乃據以停權，於法顯有不符。且因招標機關已終止契約，故實質上為民法第511條定作人之任意終止契約，基於終止契約之形成權效力，進而使驗收行為之瑕疵已不得再補正，致停權依據「查驗或驗收不合格，情節重大者」亦不存在。
(二) 就實體部分：
1、 申訴廠商之所以無法全依契約規範交貨，實因採購標的涉有規格上不當限制競爭之情，以致申訴廠商只能繳交功能效益優於或相當之產品。
2、 契約規格表中，即可見獨家規格，茲以后里部分例舉說明如下：
(1) 太陽能發電系統之(一)太陽能MPPT控制器之15.，規定顯示方式須為LCD[16X2字元，綠色背光]。按，如何顯示，各家廠商並非一致，僅須具備顯示功能即可，但限定顯示方式，即有獨厚特定廠牌之獨家規格之嫌。
(2) 太陽能發電系統之(一) 太陽能MPPT控制器之20.，訂定外觀尺寸，此不僅與功能效益無關，各廠牌亦不盡相同。
(3) 太陽能發電系統之(二)電源轉換器(動力節能款)之18.，亦訂有外觀尺寸。
(4) 風力發電系統之(一)風力發電機之2.葉片數量訂有4-6葉。系爭購案之目的在藉風力發電，其發電功率若達契約要求，則葉片數與功能效益並無關聯。
(5) 風力發電系統之(一)風力發電機之5風力發電系統之(二)風力發電控制器之，惟，系爭購案所購之風力發電機，只有水平旋轉及水平葉片長度，何以產生垂直旋轉直徑及葉片長度？
(6) 風力發電系統之(二)風力發電控制器之10.11.訂有光控開關電壓，即表示必要有光控開關，此與示範功能效益顯無關連。
(7) 風力發電系統之(二)風力發電控制器之21.訂有輸出控制方式7種，不僅無關於功能效益，且涉及獨家規格。
(8) 風力發電系統之(二)風力發電控制器之22.定有外觀尺寸限制。
(9) 上述所舉不過範例，已可證明規格之訂定，與功能效益均無關聯。
(10) 再由招標機關提供之訪商資料，即106年9月1日中市環設字第1060098787號函中，所訪得商源，敍明「垂直旋轉直徑」「垂直葉片長度」，但所附相片均為水平樣式，顯見招標機關並非確定採購標的之樣式，即訂定多項規格，不免產生可能參考特定廠商或廠牌之規格；且其輸出功率為300W，顯見申訴廠商之履約標的已符合功能及效益。
3、 有關履約產品優於契約規範之說明：
(1) 系爭購案係用以環保示範之用，並非既有採購之沿續，依本法第26條第1項規定，應以功能或效能訂定招標文件；又依同條第2項規定之結果，其技術規格不得造成目的及效果上之不當限制競爭。故本質上無須特定規格，只以功能或效益能達到示範之目的即可，否則即有落入不當限制競爭之虞。
(2) 系爭購案自105年6月16日即報請竣工，但直至106年6月26日申訴廠商申請調解時，逾一年有餘，仍未完成驗收，直至同年8月7日，始由招標機關以中市環設字第1060087487號函終止合約，且在來文所附結算驗收證明書及驗收紀錄中，對於系爭購案之文山部分，說明減價收受；但后里部分則以多項設備不符契約規格，不予驗收，一筆帶過，未附具任何違反契約規格之說明，更未同意減價收受，其決定有違比例原則。
(3) 承上，自105年6月16日至106年6月26日期間，申訴廠商應招標機關之要求，前後修訂6次契約規範與申訴廠商所繳交之履約標的(以下簡稱履約標的)之對照表顯示，履約標的若非優於契約規格，即是符合功能需求。
(4) 再者，招標機關在此過程中，亦曾同意以功能性驗收，申訴廠商亦同意減價收受。惟招標機關在履約標的同品項之文山部分以減價收受結案，但后里部分則以不予驗收結案，明顯違反比例原則。
(三) 另應說明者：
1、 申訴廠商非不願履約，實係招標機關所訂契約規格，既未依本法第26條規定，以功能或效益訂定，因此產生在效果上之不當限制競爭，以致申訴廠商無法全依規定履約。
2、 依據工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋：「本法第101條之立法理由為，明定對於廠商有違法或重大違約時，…視其結果刊登政府公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免再危害其他機關。對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形(例如故意或重大過失之違約行為)，且應考量行政程序法之比例原則，倘遇有違約情事一律予以刊登公報，即與立法目的不符。因此本法第101條第1項第8款及第10款之事由，仍須有情節重大時，始得適用，不得一律予以刊登採購公報，以免有違比例原則。」申訴廠商因規格不當限制以致無法完全履約，並非惡意不履約之不良廠商。
3、 再者，「依本法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，本法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照本法第101條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議亦同此見解。
4、 承上，系爭購案之所以無法順利履約，恐因採購標的過於專業，以致產生爭議，然申訴廠商並非惡性重大之不良廠商，就此停權，有違比例原則。
106年11月20日補充理由
系爭購案之停權依據係本法第101條第1項第8款規定係：「查驗或驗收不合格，情節重大者」。故其要件有二，其一為查驗或驗收不合格，其二為情節重大。惟查，系爭購案均有不符停權要件之情，茲分別說明如下：
一、 驗收紀錄與結算驗收記載「不予驗收」不等同於「驗收不合格」：
(一) 廠商投標權係本法保護之客體(本法第1條、第6條參照)，剝奪上述權利乃重大情事，影響廠商生計甚鉅。故依案情設有不同之要件，且均明定於本法第101條第1項各款內。如要件不相合即無所適用，否則機關豈非可以擴張解釋本法，從而任意剝奪廠商之投標權？而招標機關之停權依據為本法第101條第1項第8款，故應有「驗收不合格」之記載，始符合要件，而非所稱「不予驗收」。
(二) 招標機關於第一次預審會中主張，所稱「不予驗收」之真意即為「驗收不合格」。惟依最高法院101年度台上字第79號判決要旨：「按契約成立後…。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。依系爭購契約第12條規定及其他規定，並無所謂「不予驗收」之規定或用語或處理方式，故不能解為「不予驗收」之真意為「驗收不合格」。
二、 申訴廠商交付之標的，雖不符契約規定，但非屬情節重大：
(一) 系爭購案分成文山與后里兩部分，文山廠部分，除逾期罰款外，太陽能MPPT控制器減價收受，其餘合格。但后里廠部分，太陽能發電系統、風力發電系統、教育展示均「不予驗收」。惟查，系爭購案文山與后里兩部分，除后里廠多出風力發電系統項目外，其餘太陽能發電系統、教育展示設施等規格均相同。在文山廠部分，除太陽能發電系統其中之太陽能MPPT控制器減價收受外，餘均合格。但在后里廠商部分，則因風力發電系統其中之風力發電機不符契約規格，導致招標機關對后里廠內全部項目不予驗收。故從外觀上看來，申訴廠商有一半項目不符契約規格，但實際只有風力發電機1子項不符規格，金額為22萬元整，占契約總金額12%，非屬重大。
(二) 再就申訴廠商履約過程中，已盡力履約，蓋，就系爭購案之採購目的在於教育展示，該風力發電機亦不能達到教育展示目的，故招標機關因此即將后里廠商全部項目不予驗收，亦不符比例原則。而申訴廠商在履約過程中更換過風力發電機，但仍不符招標機關要求。自105年8月5日至106年6月9日期間，往復更換零件並提出比較報告凡6次之多，由此可見申訴廠商從未放棄履約，亦已盡全力努力滿足招標機關之要求，就此，責以申訴廠商「情節重大」，實屬過苛。
□招標機關陳述意旨
一、 有關本案辦理情形，摘要說明如下：
(一) 本計畫係委託申訴廠商辦理，履約期限至105年6月18日，後經第三方公證單位規格查驗於105年8月5日辦理驗收，驗收結果部分規格資料未提供，招標機關於105年8月15日以中市環設字第1050089023號函限請申訴廠商於105年8月26日前改善相關缺失函復招標機關，申訴廠商雖以105年8月26日源字1050826-01號函回復，招標機關並於105年9月29日辦理第一次複驗，惟相關規格資料仍未備妥，請申訴廠商再次補正，於105年10月7日辦理第二次複驗，文山廠部分已補正資料，后里廠因梅姬颱風影響致使部分設備故障，經申訴廠商聯絡供應商更換，並於105年10月24日辦理複驗。
(二) 前項驗收結果發現，文山及后里焚化廠太陽能發電系統「電源轉換器」轉換效率為>85%，后里焚化廠風力發電系統「風力發電機」安全風速為35m/s，與契約規定不符，有影響效率及安全之虞，爰請申訴廠商拆換。
(三) 招標機關於105年12月2日函請申訴廠商拆換相關設備，申訴廠商於105年12月5日函復表示更換設備需耗時45日，招標機關於105年12月19日函復申訴廠商應於106年1月20日完成相關設備拆換，倘仍未依期限改善，將依契約書第12條相關規定辦理，並俟申訴廠商於106年1月20日完成相關設備拆換後再辦理後續驗收決算付款作業。
(四) 招標機關於106年2月7日辦理文山、后里焚化廠電源轉換器及風力發電機拆換之複驗，並於106年2月8日以中市環設字第1060012516號函限請申訴廠商於106年2月15日前改善相關缺失函復招標機關，申訴廠商以106年2月12日源字1060212-01號函回復，經審查結果仍未完成改善，爰招標機關分別以106年3月13日中市環設字第1060025781號函、106年3月15日中市環設字第1060026889號函及106年3月31日中市環設字第1060033675號函請申訴廠商改善，申訴廠商遲至4月13日始提供查驗報告表，針對規格不符部分提出說明，該報告表雖載明不符規格之部分不影響整體功能，惟經審核後仍有啟動風速、保護裝置、風力發電機控制器、風力發電機葉片數量、垂直軸旋轉直徑及葉片長度等多項不符合契約規格，且會影響整體發電功能及使用安全無法達到后里廠示範目的，爰招標機關以106年5月31日中市環設字第1060057159號函及106年6月8日中市環設字第1060060217號函請申訴廠商於106年6月9日改善，申訴廠商於106年6月19日函復，招標機關以106年6月21日中市環設字第1060065570號函回復申訴廠商仍未依前揭函文辦理改善事宜。
二、 有關本案契約價金給付辦理情形，摘要說明如下：
本案后里焚化廠以風力及太陽能環保示範為主，並利用風力發電及太陽能板發電之電力啟動相關示範設施，風力示範設施因多項設備未符合契約規格，且影響整體發電功能及安全性，未能達到太陽能及風力發電之示範目的，經驗收結果為不予驗收，爰未支付相關費用。
三、 綜上，本案申訴廠商未積極配合招標機關辦理相關改善事宜，已違反本案契約書第17條第1款第5、9及11目規定，雖經招標機關多次要求申訴廠商改善，惟申訴廠商仍未改善，顯未盡履約管理責任，爰招標機關依契約規定辦理驗收，經驗收結果不予驗收，招標機關不支付后里廠相關費用自無不當。
判斷理由
一、 按廠商對於招標機關依據本法第101條所為之停權通知，經向招標機關提出異議，廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，此為本法第102條第2項所明定。本案係屬臺中市政府環境保護局辦理之採購案件，為本府所屬機關辦理之採購，依本法第102條第4項、第86條及第76條第1項之規定，應由本府採購申訴審議委員會處理，合先敘明。
二、 緣本案由申訴廠商得標並於105年1月21日簽約，契約金額為181萬200元，履約期限為自簽約日起150天內將採購標的送達文山及后里焚化廠並安裝測試完畢。招標機關主張，本案於105年8月5日辦理驗收，惟因申訴廠商資料未備妥，經招標機關函催，於105年10月7日辦理第二次複驗，文山廠部分已補正資料，后里廠因梅姬颱風影響致使部分設備故障，經申訴廠商聯絡供應商更換，並於105年10月24日辦理複驗。驗收結果發現，文山及后里焚化廠太陽能發電系統「電源轉換器」轉換效率為大於85%，后里焚化廠風力發電系統「風力發電機」安全風速為35m/s，與契約規定不符，有影響效率及安全之虞，爰請申訴廠商拆換。經申訴廠商拆換後，招標機關於106年2月7日辦理文山、后里焚化廠電源轉換器及風力發電機拆換之複驗，仍不合格，招標機關以106年2月8日函、106年3月13日函、106年3月15日函及106年3月31日函請申訴廠商改善，申訴廠商遲至4月13日始提供查驗報告表，針對規格不符部分提出說明，但仍有多項不符契約規格，招標機關遂以106年5月31日、106年6月8日函請申訴廠商於106年6月9日改善，申訴廠商仍未改善，招標機關爰以106年8月7日中市環設字第1060087487號函通知申訴廠商將依本法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」，將申訴廠商刊登政府採購公報。經申訴廠商以106年8月7日源字第1060817-01號函向招標機關提出異議，復不服招標機關106年9月7日中市環設字第1060101509號函及106年9月11日中市環設字第1060102382號函所為異議處理結果，遂於106年9月21日向本府提出申訴。
三、 依本法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」，係以機關對廠商於履約過程或履約結果所為之查驗或驗收，認其履約品質不合格且情節重大者為適用要件。而所謂之「查驗」或「驗收」，應係指依採購契約所約定之驗收方式辦理或其驗收方式應為合理。又本款所謂之「情節重大」，應參酌廠商係出於故意或過失、履約情形、已完成之工作或項目占契約之比例及該不合格之項目所生之損害大小因素綜合考量。
四、 卷查本案財物結算驗收證明書，文山焚化廠之標的係採減價收受，后里焚化廠之標的不予驗收。究本案后里焚化廠標的不予驗收之原因，申訴廠商提供之后里廠風力發電機如啟動風速為3m/s（招標規範所定規格為2.37-2.62m/s）、額定風速為14m/s(招標規範所定規格為9-12m/s)等，確實有不符合招標規範之情形，此有招標機關提供之「文山及后里資源回收（焚化）廠風力及太陽能環保示範設施查驗報告表」附卷可稽，足以證明招標機關於陳述意見書中所陳：「經審核後仍有啟動風速、額定風速、保護裝置等多項不符合契約規格，恐影響風力發電機之啟動運作發電……」及於預審會議中之陳述：「本案在驗收（查驗）後發現申訴廠商關於后里廠之履約結果不符合契約規定……故不予驗收，所謂不予驗收亦即驗收不合格之意。」尚非無據。另查后里焚化廠之項目標的金額為1,059,911元(含稅)，已佔契約總金額（1,810,200元）之58%，亦即本案驗收不合格之項目已超過履約標的金額之一半，實已達「驗收不合格，情節重大」之程度，是以招標機關依本法第101條第1項第8款規定，通知申訴廠商將刊登政府採購公報，於法有據，並無不合。至申訴廠商主張本案標的涉有獨家規格、不當限制競爭一節，招標機關陳述意見中業回應市面上可找到優於招標規範規格之風力發電機，且本會以為，申訴廠商投標時即知招標規範所列產品規格，倘認有獨家規格或不當限制競爭之爭議，程序上應於招標時依法於期限內提出異議，而非於得標、履約、驗收不合格後始作主張。另申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
五、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中華民國106年12月19日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。