臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：106015)
府授法申字第1060134927號
申訴廠商 0000股份有限公司 新北市板橋區00路00號0樓
代表人 廖00 同上
代理人 林家慶律師 新北市板橋區文化路一段67號9樓
招標機關 臺中市政府建設局 臺中市西屯區臺灣大道3段99號文心樓5樓
代表人 黃玉霖 同上
代理人 丁中強 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市水銀路燈落日計畫汰換工程-第七工區」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國106年6月16日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市水銀路燈落日計畫汰換工程-第七工區」採購案 (下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）106年2月23日中市建燈字第1060022340號函，通知擬依政府採購法(下稱本法) 101條第1項第2款後段、第4款第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關106年4月12日中市建燈字第1060043535號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、招標機關公告之採購招標投標須知，及經濟部能源局公告之【全臺設置LED路燈技術規範】，即可清楚知悉本件招標工程就電源供應器部分均未曾要求須具備「可調光」之功能，且評選會評比項目中亦未見有將電源供應器列入評分，自此即顯見電源供應器是否具備可調光之功能實非屬招標機關於本件招標工程中之採購需求要項，並可見使用不可調光之電源供應器亦實不影響招標機關於本件招標工程所需求之燈具效能，符合招標機關招標文件所載之需求項目，且安全無虞，完全具備契約所預定之主要功能及效益，毫不妨礙招標機關之使用需求。
二、申訴廠商於投標文件中之服務建議書附件18第6頁之測試結果與說明中，實就「調光」項目之規格欄處清楚載明為「選配」，並於投標文件【全臺設置LED路燈技術規範統整報告-55W中色溫BWLR-Q55X-50K】及【全臺設置LED路燈技術規範統整報告-110W中色溫BWLR-Q110X-50K】之全臺設置LED路燈技術規範統整試驗報告章節第9頁備註說明處均載有「該燈具搭配之電源供應器附有可調光功能(選配，若不使用則無調光功能)」，惟招標機關從未曾表態係要選擇何種規格之電源供應器，則申訴廠商基於招標機關所公告之本案採購招標投標須知及經濟部能源局公告之【全臺設置LED路燈技術規範】內容中均未要求電源供應器須具備可調光之功能乙情，提供符合招標機關需求之不可調光電源供應器，應無所謂之違反契約規範情事。
三、本次誤會實係肇因於申訴廠商之業務單位與採購單位對於本件工程採購契約之內容瞭解程度不一，而採購單位承辦人員於採購不可調光電源供應器到貨後，竟一時誤以為其需採購者應為可調光電源供應器而錯訂為不可調光電源供應器，即私自另行向台灣飛利浦股份有限公司（以下簡稱飛利浦公司）索取可調光電源供應器之外標籤替換，惟其上揭行為實確為申訴廠商之管理階層所不知，是誠如上述，該等替換之外標籤實確非申訴廠商所偽造、變造之文書，而實為飛利浦公司所提供之真正文書，故申訴廠商實絕無違反本法第101條第1項第2款後段及第4項規定之情形。
四、參照行政院公共工程委員會（下稱工程會）96 年 4 月 16 日工程企字第 09600151280號函，略以：「……查察採購法第 101 條立法理由所載『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」及工程會【訴91163號】採購申訴案判斷理由，略以：「……。四、綜上所述，申訴廠商延誤履約期限情節，尚難認定已達履約進度落後百分之20以上，而達情節重大程度。又縱認申訴廠商履約進度落後已達百分之20以上，惟斟酌其延誤情節，尚屬輕微，若於民事責任外，再予以刊登政府採購公報，顯屬有失均衡，不合於行政程序法第七條之規範意旨，是以本件並無修正前本法第101條第11款之適用，原異議處理結果，徒以申訴廠商全部履約完畢所花費時間，據以認定申訴廠商延誤履約期限情節重大，並維持通知申訴廠商刊登政府採購公報處分，即有不合，應予撤銷。」本件爭議之電源供應器使用之數量為55W燈具999件、110W燈具2,119件，合計共3,118件。55W燈具不可調光與可調光電源供應器之單價分別為540元及570元，價差僅30元，110W燈具不可調光與可調光電源供應器之單價分別為698元及740元，價差僅42元，對於申訴廠商而言，可調光與不可調光電源供應器之全部數量在成本上僅相差共11萬8,968元【計算式：(30元× 999)+(42元× 2,119)＝118,968元】實甚為輕微，甚至占本件工程總工程款7,436萬7,260元之比例不到千分之1.6，招標機關所為之本次處分應有違反比例原則之情。
□招標機關陳述意旨
一、申訴廠商於七工區(北屯、北區)施工現場所使用2種廠牌電源供應器(盛達與飛利浦)，無論大小瓦數經招標機關派員抽查結果皆為不可調光之電源供應器，與其服務建議書第22頁(電源供應器檢測報告)所載具有可調光之介面不同，不符契約之規定，合先敘明。
二、經洽詢製造商飛利浦公司提供對申訴廠商之出廠證明，顯示售予申訴廠商之150W電源供應器皆為「無調光介面」之電源供應器，其型號為9290014030 Xitanium 150W 0.70A TWE I250，惟申訴廠商於施工現場所用150W飛利浦之電源供應器外標籤皆為9290014031 Xitanium Dim 150W 0.70A TWE I250，按申訴廠商之服務建議書第22頁所載電源供應器測報規格為「可調光」，惟實際上卻無調光功能，事涉重置貼標偽造文書之嫌，疑有違反本法第101條第1項第2款後段、與第4款規定之情形。
三、申訴廠商員工向飛利浦公司採購高達17,244只「無 調光介面」型號之電源供應器，逕為重置貼標「可調光」型號標籤供應系爭工程使用，由此可稽，申訴廠商方面亦認據應提供具調光功能之電源供應器，俾符合本案契約之規定，惟此舉顯已構成本法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」及第4款所定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」之情形。
判斷理由
一、 本法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。……。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……。」。
工程會105年7月21日工程企字第10500229450號函頒政府採購法第101條執行注意事項第1點第1款第2目規定：「廠商同一行為或事實有採購法第10l 條第1 項2 款以上情形者，依行政罰法第24 條第2 項但書之規定『但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處』，例如廠商借用他人名義參加投標(依採購法第10l 條第1 項第2 款及第103 條第1 項第1 款規定，通知廠商將刊登政府採購公報三年)，並經法院判決緩刑者(依採購法第10l 條第1 項第6 款及第103 條第1 項第2 款規定，通知廠商將刊登政府採購公報一年)，機關依採購法第10l 條第1 項第2 款規定辦理通知，無須再依同條項第6 款規定辦理通知。」
商品標示法第4條第1款規定：「本法用詞定義如下：一、商品標示：指企業經營者在商品陳列販賣時，於商品本身、內外包裝、說明書所為之表示。」第6條第1款規定：「商品標示，不得有下列情事：一、虛偽不實或引人錯誤。」
行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」
最高行政法院100年判字第1782號判決理由六、：「（二）……足認固定於變壓器之名牌須標示被上訴人之號碼、製造年月與廠名（即製造人名稱）等，用以證明確為上訴人所製造且經被上訴人認定合於契約要求而同意賦予編號，屬履約時必須具備之文件。再按政府採購法旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，該法規定之行政管制或制裁目的，其用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同之解釋，準此，政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽、變造之概念。……。是上訴人將全然未經檢驗合格之變壓器，擅自固定名牌並持以履約之行為，已該當政府採購法第101條第1項第4款規定。……（三）……查本件上訴人確有擅自購買不符契約規範要求，且未經檢驗合格之變壓器而固定證明名牌持以履約之情事，顯已構成違約事由，係原審依卷內證據所為認定之事實，經核並無違誤。是原判決因認被上訴人依約行使解約權，於法自屬有據，且核其解除契約之情形顯屬可歸責於上訴人之事由甚明，自已合於政府採購法第101條第1項第12款規定『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』之情形無訛，……。」106年判字第121號判決理由六、：「（三）政府採購法第101條第1項第4款規定，偽造、變造履約相關文件者應刊登政府採購公報，旨在防止廠商以偽造之文件矇混通過招標機關之檢驗，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭。是只要有偽造、變造履約相關文件之行為，而有影響採購品質之可能或危險，即該當該款之構成要件，不以肇致危險之結果或發生實害為必要。……（四）按政府採購法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。……。」
二、 查本案申訴廠商於七工區(北屯、北區)施工現場所使用2種廠牌電源供應器(盛達與飛利浦)，無論大小瓦數經招標機關派員抽查結果皆為不可調光之電源供應器。申訴廠商對於其履約裝設之電源供應器不具可調光功能一節，並不否認，僅辯稱招標機關之投標須知及經濟部能源局公告之「全臺設置LED路燈技術規範」並未要求電源供應器須具備可調光功能云云，惟據本案採購招標評選作業須知第2條第4款規定：「廠商所提服務建議書於決標後視同契約之一部份。」經查申訴廠商所提服務建議書第22頁「電源供應器檢測報告」，關於表5「廠牌：PHILIPS 型號：Xitanium Dim 75W 0.70A 1-10V TWE 1175」載明：「項目：調光/規格：Yes」、「廠牌：PHILIPS 型號：Xitanium Dim 150W 0.70A 1-10V TWE 1250」載明：「項目：調光/規格：Yes」；且申訴廠商於材料進場前所提送招標機關之審查文件，針對電源供應器規格書之記載與前揭服務建議書皆相同，可知申訴廠商依約應提供上開廠牌型號具可調光功能之電源供應器，然經招標機關派員至施工現場抽查發現申訴廠商所裝設之電源供應器均不具可調光功能，顯與契約所定材料規格不符。
三、 復經招標機關洽詢飛利浦公司表示所出售與申訴廠商之150W電源供應器型號為「Xitanium 150W 0.70A TWE 1250」(無調光介面)，另依申訴廠商106年5月23日補充證據附件二「訂購合約」記載，飛利浦公司提供電源供應器之型號為「Xitanium 150W 0.70A TWE 1250」及「Xitanium 75W 0.70A TWE 1175」，惟申訴廠商於施工現場所裝設之飛利浦電源供應器，其外標籤型號卻係為「Xitanium Dim 150W 0.70A 1-10V TWE 1250」、「Xitanium Dim 75W 0.70A 1-10V TWE 1175」(詳如招標機關陳述意見書附件3—施工現場電源供應器之外觀照片)，兩者商品標示型號顯然不同。據申訴廠商申訴理由陳稱，上開情形係其員工在未告知上級主管即私自向飛利浦公司索取可調光電源供應器之外標籤替換，確非申訴廠商偽造、變造文書云云，依據商品標示法第6條第1款規定，商品標示不得有虛偽不實之情形；次按行政罰法第7條第2項及民法第224條規定，申訴廠商對於其員工將不正確之標示重貼於電源供應器上，並持以裝設履約之行為，參照上開法令及最高行政法院100年判字第1782號判決理由六、（二），應認申訴廠商已該當本法第101條第1項第2款及第4款規定。
四、 至於申訴廠商主張其違規情節輕微，招標機關之處罰不符比例原則一節，參照最高行政法院106年判字第121號判決理由六所載，本法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造、變造履約文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。況且本案原預估採購燈具12,006盞（電源供應器12,006只），申訴廠商重貼電源供應器標籤並裝設計3,118只，比例已達約26％，尚難謂情節輕微，故申訴廠商之主張，核無可採。
五、 另，招標機關以申訴廠商違反本法 101條第1項第12款規定部分，按本案契約第21條（一）規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約……13.違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」，申訴廠商確有購買不符契約規範要求之電源供應器並重貼不實標示持以履約之情事，顯已構成嚴重違約事由，招標機關以106年2月23日中市建燈字第1060022330號函依約行使終止契約權，於法自屬有據，且核其終止契約之情形顯屬可歸責於申訴廠商之事由甚明，自已合於本法第101條第1項第12款規定。
六、據上論斷，招標機關以106年2月23日中市建燈字第1060022340號函通知申訴廠商有本法第101條第1項第2款後段規定、第4款及第12款情形，將刊登政府採購公報及以106年4月12日中市建燈字第1060043535號函維持原決定之異議處理結果，揆諸上開法令及最高行政法院判決理由，依法並無違誤，應予以維持。本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國106年6月16日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。