臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：105038)
府授法申字第1050278190號
申訴廠商 博○歐股份有限公司 臺中市西屯區○路○號○樓
代表人 方○萍 同上
代理人 梁○欽 同上
招標機關 臺中市議會 臺中市西屯區市政北一路56號
代表人 林○昌 同上
代理人 謝○銧、陳○政、鄭○松 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中縣議會審查室空間及設備改善案」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國105年12月19日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中縣議會審查室空間及設備改善案」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）105年6月30日議總字第1050002970號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關105年7月29日議總字第1050003570號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、申訴廠商代理人梁○欽於本案刑事偵查期間認罪，係因調查官誤導行為已犯法，為免勞民傷財、纏訟困擾，遂於調查階段認罪結案，並非承認借牌犯行：偵查時調查官以若不認罪恐受羈押之虞，並誘以駿○資訊科技股份有限公司（下稱駿○公司）負責人已認罪為由，一再遊說申訴廠商代理人梁○欽當場認罪結案。申訴廠商代理人梁○欽認罪係在不諳法律且身心交迫情緒壓力下妥協，非承認檢察官所指控有借牌行為。
二、本案係陳○祥聽聞申訴廠商在業界商譽口碑及專業能力，提議與申訴廠商合作投標本案，經雙方討論案件內容後，決議以申訴廠商、駿○公司及合○室內裝修設計有限公司（下稱合○公司）聯合承攬，各自負責相關領域項目，由駿○公司代表主標，申訴廠商並未向駿○公司借牌：申訴廠商並無借牌情事，且本案因無聯合承攬規定，自應由三家合作廠商協議委由一家公司參與投標，再依投標前協議分工完成本案，並無借牌轉包情事。
三、若上開行為屬借牌犯行，亦僅係陳○翔借駿○公司投標，申訴廠商僅為三家聯合廠商之一，且駿○公司在本案亦有承作機電等工程，何來申訴廠商向駿○公司借牌之說：申訴廠商及代理人梁○欽均已受罰鍰責任，招標機關再予停權處分，不合理亦不當，且陳○翔亦已不服臺灣臺中地方法院103年度重訴字第224號、103年度訴字第1192號刑事判決（下稱第一審判決）提起上訴，最終是否判刑仍有未定。
四、本案申訴廠商代理人梁○欽經檢察官為緩起訴處分，申訴廠商經法院判決科罰金13萬元，招標機關復對申訴廠商作成停權處分，違反一事不二罰原則。又本案同時構成本法第101條第1項第2款及第6款規定，招標機關依第6款處分，顯有未洽，應依第2款為之；且依第2款規定，自開標日起算，亦已罹於行政罰3年時效。
□招標機關陳述意旨
一、陳○翔為承攬本案，因不符投標資格，即向申訴廠商代理人梁○欽洽詢，並提供施工圖說予申訴廠商代理人梁○欽用以報價，陳○翔表明由申訴廠商負責施作視聽設備部分，申訴廠商代理人梁○欽乃徵得駿○公司實際負責人曾○榮借用駿○公司名義投標並得標，經第一審法院判決申訴廠商代表人因執行業務犯本法第87條第5項前段之罪，科罰金新臺幣（下同）13萬元，核有本法第87條第5項前段、第92條情事，爰依本法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報。
二、第一審判決所載略以，「……四、【臺中縣議會審查室空間及設備改善案】（一）臺中縣議會於98年11月27日公告辦理『臺中縣議會審查室空間及設備改善案』招標，因陳○翔不符投標資格，即向博○歐公司負責人梁○欽洽詢，並提供施工圖說予梁○欽用以報價，陳○翔表明由博○歐公司負責施作視聽設備部分，其餘軟體、裝修等部分，則另由陳○翔規劃之廠商分包施作。梁○欽乃再徵得駿○公司實際負責人曾○榮洽借駿○公司名義投標。陳○翔即與梁○欽共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用駿○公司名義、證件投標之犯意聯絡，及曾○榮容許陳○翔、梁○欽借用駿○公司名義、證件參加投標之犯意，由梁○欽居中傳達而與陳○翔、曾○榮達成合意，約定由陳○翔統籌規畫下包商施作，並由陳○翔蒐集資料交由梁○欽製作服務建議書、單價分析表等投標文件，由陳○翔決定標價，彙整後交由曾○榮以駿○公司名義投標，於98年12月11日得標，決標金額為958萬元。（二）臺中縣議會嗣與駿○公司簽約後，駿○公司並依陳○翔之規劃，分別與博○歐公司（合約金額292萬3659元）、合○室內裝修設計公司（合約金額不詳）簽約分包。惟上揭分包廠商提供發票之金額，尚未足以供駿○公司向臺中縣議會請領工程款全數。陳○翔、梁○欽明知鉅○公司於本件工程中並無實際銷貨，惟渠等洽詢鉅○公司實際負責人張○慶，要求虛開鉅○公司發票，並獲其同意。陳○翔、梁○欽、張○慶即共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由張○慶開立不實之鉅○公司發票編號（前2碼英文不詳）23570200號（186萬600元）、編號（前2碼英文不詳）23570201號（244萬8715元），合計430萬8775元之不實發票，交由梁○欽充為駿○公司之進項發票。俟駿○公司憑該發票於99年5月24日匯付430萬8775元至鉅○公司之台中商業銀行東豐原分行帳戶後，於翌（25）日再由陳○翔指示不知情之蕭○豐持鉅○公司之存摺、印章，臨櫃提領430萬元。……」
三、法人本身係由其組成成員而活動，無法判處有期徒刑之罪，只能判處罰金之刑，從而本法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款所謂之廠商，經第一審有罪判決或判處有期徒刑，其涵攝之範圍自包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務而經有罪判決或判處有期徒刑之情形。
四、招標機關通知刊登政府採購公報係依據第一審判決而來，申訴廠商之代表人及受雇人因執行業務犯本法第87條第5項前段之罪，科罰金13萬元，而有本法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款需刊登公報之情形。
判斷理由
一、按本法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」
二、本案招標機關於98年11月27日公告辦理本案招標，預算金額為975萬元，採公開招標最低標方式辦理，於98年12月31日決標予駿○公司，決標金額為958萬元。嗣招標機關依據第一審判決，以申訴廠商實際負責人梁○欽乃徵得駿○公司實際負責人曾○榮，借用駿○公司名義投標並得標，認定申訴廠商有違反本法第87條第5項前段規定借用他人名義或證件投標之行為，該當本法第101條第1項第6款規定，乃以105年6月30日議總字第1050002970號函通知申訴廠商將刊登政府採購公報，申訴廠商不服提出異議，復經招標機關以105年7月29日議總字第1050003570號函維持原決定之異議處理結果，申訴廠商仍表不服，遂向本會提出申訴。
三、本案據第一審判決第59頁至第64頁記載略以：「……（一）……（2）……可知本案與前案模式相同，駿○公司既無庸製作投標文件、服務建議書，純粹只是出名投標而已，投標前關於本標案實際內容、將來實際施作之廠商，無論曾○榮或林○峰皆一概不知，顯然與一般廠商彼此合作，擬由其中一廠商出名投標，得標後出名投標廠商實際施作一部，將其他部分工程分包他人施作，自己居於統籌、監督地位並負最終保固責任之情形容有極大的差異。……（3）……故若非受博○歐公司之請託、且由博○歐公司負責製作標案全部應備文件等，駿○公司豈有投標之可能，由此可見駿○公司本屬占全部工程款甚少的下包，受博○歐公司之請託，方容許借名投標，至為明確。……（5）承前所述，即便被告陳○翔不認識駿○公司曾○榮、林○峰等人，惟就本標案情節而言，自始由伊起意投標，而提供資料予博○歐公司梁○欽，並覓妥下包之簽約廠商，由梁○欽居間與駿○公司曾○榮聯繫後，駿○公司僅出名投標，最終高比例之工程款，藉由虛開發票之手法，款項流向被告陳○翔，可見被告陳○翔與梁○欽就意圖影響採購結果或獲取不當利益，借用駿○公司名義、證件投標之犯行，具有犯意聯絡、行為分擔要無疑問。……（二）被告博○歐公司、駿○公司：此部分關於被告博○歐公司實際負責人梁○欽與被告陳○翔共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用被告駿○公司名義、證件標得本標案；暨被告駿○公司實際負責人曾○榮容許被告陳○翔、梁○欽借用駿○公司名義、證件參加投標等情，俱為被告博○歐、駿○公司為認罪之表示……並經本院認定此部分犯罪事實已如前述，事證明確，被告博○歐公司之代表人梁○欽及被告駿○公司之代表人曾○榮，分別犯政府採購法第87條第5項前、後段之借牌投標或容許借牌投標罪，被告博○歐公司、駿○公司應按同法第92條規定，可以該條項所示之罰金刑。……」，即科申訴廠商罰金13萬元，此有第一審判決在卷為憑。
四、按招標機關辦理採購，發現申訴廠商犯本法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，經將其事由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報者，其性質為裁罰性不利處分，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。又招標機關因申訴廠商有本法第101條第1項第6款之情形，其裁罰權時效應以第一審判決有罪時（即其宣判日105年5月13日）為時效起算點，合先敘明（最高行政法院105年度判字第97號判決及行政院公共工程委員會103年12月15日工程企字第10300435551號函意旨參照）。
五、依本法第101條第1項規定，凡發現申訴廠商有該條項所列各款情形之一者，招標機關即有應將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之作為義務。本案第一審判決以申訴廠商之實際負責人梁○欽因執行業務犯本法第87條第5項前段之罪，依本法第92條規定，對申訴廠商科以罰金13萬元，已如前述，故招標機關依上開第一審判決，認定申訴廠商有本法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，通知申訴廠商將依本法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報，揆諸前揭說明，並無不合。至於立法論上，本法第101條第1項第6款規定不以「判決有罪確定」，僅以「第一審為有罪判決」為要件，是否妥適，並非本會所能斟酌事項。
六、另申訴廠商主張本案違反一事不二罰原則及應依本法第101條第1項第2款規定裁處，且依該款規定裁處已罹於時效云云。查招標機關依本法第101條第1項規定通知廠商將刊登政府採購公報，性質為裁罰性不利處分，為行政罰法第2條所稱其他種類行政罰。是申訴廠商雖經法院判決科罰金13萬元，但依行政罰法第26條第1項規定，仍得針對其他種類行政罰裁處之。又本法第101條第1項各款規定分屬不同之行政法上義務之違反，其裁處權時效各自起算，各自屆滿，並無其中1款之裁處權時效已屆滿，即不得就另1款裁處權時效尚未屆滿之行為裁處之理（最高行政法院101年度判字第787號、104年度判字第166號判決意旨參照），申訴廠商所訴，容有誤解。再申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國105年12月19日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。