臺中市政府採購申訴審議判斷書(案號：105036)
府授法申字第1050233587號
申訴廠商 遠○鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司 新北市○區○路○號○樓之○
代表人 王○○霞 同上
代理人 林○達 同上
招標機關 臺中市議會 臺中市西屯區市政北一路56號
代表人 林○昌 同上
代理人 謝○銧、鄭○松 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議室空間多媒體系統建置案」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國105年10月20日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議室空間多媒體系統建置」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）105年6月28日議總字第1050002879號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關105年7月29日議總字第1050003300號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、本法第87條第5項前段所稱「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；本法第87條第5項後段所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。是關於本法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價（臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決意旨參照）。
二、申訴廠商對本案絕對具有履約施作之能力，茲有「國立○○大學醫學院附設醫院國際會議中心細部裝潢工程與設備契約」及「財團法人○○基金會新建辦公大樓裝修及家具工程統包案」，均為類似有多媒體設備建置之工程，故臺灣臺中地方法院103年度重訴字第224號、103年度訴字第1192號刑事判決（下稱第一審判決）認申訴廠商非自始有施工能力云云，恐與事實不符。
三、縱認申訴廠商係為確保已支出之新臺幣（下同）1,200萬元得以受償，亦無法以此為申訴廠商自始即無意願投標之認定，第一審判決之認定實屬速斷。申訴廠商承攬本案，可從中獲取承攬利潤，而分包廠商為借款保證人，申訴廠商又能確保已支出之1,200萬元得以受償，由申訴廠商主導本案，並無存在任何「無意願參與投標或競價之意思」之事由。
四、本案自開標前投標文件之準備、服務建議企劃書撰擬及製作3D動畫圖示，均由申訴廠商所屬人員張○芳統籌彙整，開標當日為求慎重，亦由副總經理林○達親自參與第一階段開標（資格審查），第二階段評選簡報及議價之標價金額，均在現場主導及填寫。又本案決標後訂約須印製契約書及準備相關資料文件計779,206元，概由申訴廠商支付。故本案從投標開標、決標訂約、履約交貨、驗收及後續保固等整體過程，申訴廠商均全程參與，足證並無違法本法第87條第5項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之規定。
五、倘申訴廠商係單純借牌與他人使用，豈會在收取第1期工程款前再自掏腰包，支付協力廠商購買多媒體視聽設備10%之訂金？（如係借牌，相關款項當然應由借用者支付，而非由申訴廠商承擔付款風險）。再申訴廠商在本案派出工地主任駐點監工、結算金、押標金、履約保證金、保固金也都由申訴廠商支出，另保固責任截至目前為止，接獲招標機關設備故障通知時也係申訴廠商派員維修，在在顯示申訴廠商係以自己名義承辦本案，絕無本法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」及出借公司名義或證件等情事。
□招標機關陳述意旨
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」本法第101條第1項第6款、第92條、第103條第1項第1款、第2款定有明文。
二、本案劉○年基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標之犯意，向蔡○鋒謀求有符合投標資格為主要經營辦公文具、鋼鐵之申訴廠商出借名義供其投標……蔡○鋒向陳○坤轉達劉○年之意，並居間聯繫而在申訴廠商位於新北市○區○路○號○樓之○之辦公室共同謀議，於100年4月達成合意，約定由申訴廠商出借牌照予劉○年投標……申訴廠商得從中獲取工程款10％作為借牌費用；劉○年並實際主導申訴廠商投標文件之製作，於本案採購公告後，指示蔡○鋒以申訴廠商名義投標並得標，核有本法第87條第5項後段、第92條情事，爰依本法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報。
三、第一審判決所載略以，「……（2）經查：本標案乃自始由被告劉○年得知、主導，借用被告遠○公司名義投標一節，業據被告劉○年自承犯行無誤……被告遠○公司若有意投標，則何以當被告劉○年告知證人蔡○鋒本標案如欲承攬，需給付賄賂前1200萬元予臺中市議會人員時，被告遠○公司竟以借款方式處理？證人蔡○鋒既為當時被告遠○公司之副總經理，焉有在華○公司所簽發之1200萬元支票上背書擔保之必要？因此，證人蔡○鋒前開供稱：『……因為我們借了1200萬元給劉○年，半年後他沒有還，為了保障我們1200萬元可意拿回來，我們才決定主標，我們是要確保1200萬元一定要回到公司……（問：你們這樣獲得的好處為何？）我們獲得的好處就是整個案子6000多萬元，百分之90發包出去，我們有一成的利潤……借1200萬元時有談到由遠○鐵櫃主標或控○公司主標，半年後案子沒出來，才決定由遠○鐵櫃主標……』等語，業已明確解釋被告遠○鐵櫃公司出面主標之原因，並非公司自始有施工能力、意願投標，而是為了已支出之1200萬元，會因得標本標案後，臺中市議會必將工程款匯入被告遠○鐵櫃公司得以確保受償。此外，本標案決標金額6472萬元，被告劉○年允予被告遠○鐵櫃公司10％之利潤近650萬元，而被告遠○鐵櫃公司並無實際施作之情，已屬不爭之事實。按諸一般正常工程，豈有尚未核算分包成本及相關費用，即可算出10％利潤之可能。換言之，被告劉○年允予被告遠○鐵櫃公司按決標金額10％之利潤，僅被告遠○鐵櫃公司『出名』主標、支出押標金。履約保證金及保固金等利息損失及支出行政人員張○芬、工地主任吳○慶等人事開銷（證人蔡○鋒係以包紅包稱之）及相關稅金之對價而已，即便經被告遠○鐵櫃公司最終核算利潤未達10％，但以其上開支出之成本、人事費用及獲利比較，就此微利時代而言，已難謂不高。尤以，證人蔡○鋒證稱被告遠○鐵櫃公司得標後，另刻工地專用之遠○鐵櫃公司大、小章予被告劉○年使用；並授權劉○年以被告遠○鐵櫃公司名義發函臺中市議會，被告劉○年原允予其個人200萬元利潤，與被告遠○鐵櫃公司上開利潤無關等語，若認被告遠○公司並非借牌投標，其對於施工品質焉能毫不聞問，完全授權被告劉○年為之？證人身為被告遠○鐵櫃公司之副總經理，又豈有跟被告劉○年私相授受之個人利潤，實不可言喻。（3）又被告遠○鐵櫃公司固提出統一發票及支票影本各3張，欲證明本標案完工後由被告遠○鐵櫃公司負責後續保固、維修工作，然依前述，被告遠○鐵櫃公司既為本標案得標廠商，形式上應由其負責保固維修本屬當然之理，而各該發票係由控○公司出具請款，與前述本標案實際由被告劉○年主導、規劃之控○、雅○、隱○公司實際施工、供貨等情無異，是以，控○公司實際保固維修後出具發票向得標廠商請款亦為形式上之正當途徑。故難以此形式上之必然事實，反推被告遠○鐵櫃公司自始有意投標，焉能未見證人蔡○鋒於調詢、偵查訊問時有所自清之舉，甚至在檢察官訊之就本標案違反政府採購法第87條規定時，而為認罪之陳述。……由此可見，蔡○鋒經被告遠○鐵櫃公司實際負責人陳○坤之同意容許被告劉○年借用遠○鐵櫃公司名義及證件投標，事證明確……被告遠○鐵櫃公司因其受雇人蔡○鋒犯政府採購法第87條第5項後段之容許借牌投標罪，應按本法第92條規定，科以該條項所示之罰金刑。」
四、法人本身係由其組成成員而活動，無法判處有期徒刑之罪，只能判處罰金之刑，從而本法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款所謂之廠商，經第一審有罪判決或判處有期徒刑，其涵攝之範圍自包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務而經有罪判決或判處有期徒刑之情形。
五、招標機關通知刊登政府採購公報係依據第一審判決而來，申訴廠商之代表人及受雇人因執行業務犯本法第87條第5項後段之罪，科罰金35萬元，而有本法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款需刊登公報之情形。
判斷理由
一、按本法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」
二、本案招標機關於101年7月23日公告辦理本案第2次招標，預算金額為6,585萬元，採公開招標最低標方式辦理，於101年7月31日完成工作小組初審作業，於101年8月3日召開評選會議，評定申訴廠商為及格廠商，並於101年8月6日開價格標，議價後由申訴廠商得標，決標金額為6,472萬元。嗣招標機關依據第一審判決，以劉○年於本案投標前即與蔡○鋒（時任申訴廠商副總經理）、陳○坤（時任申訴廠商負責人）謀議，借用申訴廠商名義投標並得標，認定申訴廠商有違反本法第87條第5項後段規定容許他人借用本人名義或證件參加投標者之行為，該當本法第101條第1項第6款規定，乃以105年6月28日議總字第1050002879號函通知申訴廠商將刊登政府採購公報，申訴廠商不服提出異議，復經招標機關以105年7月29日議總字第1050003300號函維持原決定之異議處理結果，申訴廠商仍表不服，遂向本會提出申訴。
三、本案據第一審判決第100頁至第102頁記載略以：「……本標案乃自始由被告劉○年得知、主導，借用被告遠○鐵櫃公司名義投標一節，業據被告劉○年自承犯行無誤，整個標案過程、被告劉○年規劃之來龍去脈亦經本院詳述如前，不再贅述。……業已明確解釋被告遠○鐵櫃公司出面主標之原因，並非公司自始有施工能力、意願投標，而是為了已支出之1200萬元，會因得標本標案後，臺中市議會必將工程款匯入被告遠○鐵櫃公司得以確保受償。……而被告遠○鐵櫃公司並無實際施作之情，已屬不爭之事實。……被告劉○年允予被告遠○鐵櫃公司按決標金額10%之利潤，僅被告遠○鐵櫃公司『出名』主標、支出押標金、履約保證金及保固金等利息損失及支出行政人員張○芬、工地主任吳○慶等人事開銷（證人蔡○鋒係以包紅包稱之）及相關稅金之對價而已……由此可見，蔡○鋒經被告遠○鐵櫃公司實際負責人陳○坤之同意容許被告劉○年借用遠○鐵櫃公司名義及證件投標，事證明確……被告遠○鐵櫃公司因其受雇人蔡○鋒犯政府採購法第87條第5項後段之容許借牌投標罪，應按本法第92條規定，科以該條所示之罰金刑。……」，即科申訴廠商罰金35萬元，此有第一審判決在卷為憑。
四、按依本法第101條第1項規定，凡發現申訴廠商有該條項所列各款情形之一者，招標機關即有應將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之作為義務。本案第一審判決以申訴廠商之代表人及受雇人因執行業務犯本法第87條第5項後段之罪，對申訴廠商科以罰金35萬元，已如前述，故招標機關依上開第一審判決，認定申訴廠商有本法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，通知申訴廠商將依本法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報，揆諸前揭說明，並無不合。至於立法論上，本法第101條第1項第6款規定不以「判決有罪確定」，僅以「第一審為有罪判決」為要件，是否妥適，並非本會所能斟酌事項。另申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
五、據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國105年10月20日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。