主文
原處分及原異議處理結果均撤銷。
事實
緣申訴廠商參與臺中市政府建設局(下稱代辦機關)代辦「教育部補助成功國民中學(至善樓)102年度老舊校舍整建計畫硬體工程」（下稱本採購案）招標，因不服簽約機關104年12月31日成中總字第1040008044號函，擬依政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第10款、第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經於105年1月6日向簽約機關提出異議後，因簽約機關未於法定期間處理，遂於105年1月30日向本會提出申訴，並據簽約機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
招標機關104年12月31日以成中總字第1040008044號函所為刊登政府採購公報處分撤銷。
貳、事實及理由
一、緣申訴廠商與簽約機關於104年1年12日簽訂本採購案契約，契約總價新臺幣（下同）91,929,200元整，履約期限為自開工日起490日曆天竣工，此有工程契約書可稽。
二、惟申訴廠商於簽約日起10日內即104年1月21日開工後，乃發現：
(一)因本採購案契約就剩餘土方數量計算與現場不符，導致因腹地狹小，開挖後土方暫時無法容納，申訴廠商即於104年5月11日函請簽約機關、代辦機關及設計監造單位黃O東建築師事務所(下稱設計監造單位)盡速處理，並請求准予自104年5月11日起至原因消失止不計工期。代辦機關隨於同年5月29日以中市建築字第1040067016號函，通知設計監造單位依約規定確實審查，並依工區土石方調查、鑽探等資料，辦理土石方之相關規劃設計作業，並提出土石方收容處理及堆置之具體可行建議等語。代辦機關另於同年6月22日以中市建築字第1040077502號函同意設計監造單位所提第一次變更設計圖說，並要求申訴廠商先行施作。就本項工地場區可供堆置範圍之不足因素，乃非可歸責於申訴廠商之事由，經申訴廠商申請展延工期66日，未經簽約機關或代辦機關同意；嗣經申訴廠商申請履約調解，調解建議招標機關應展延45日，申訴廠商認該調解建議不足以彌補申訴廠商工期損失，不符合理公平，而未予接受。
(二)次查，依簽約機關交付之地質鑽探報告所載，施工現場自地表起至地表下9公尺止均為卵礫石層土。然申訴廠商進行基礎開挖及機電工程之接地工程銅棒埋設作業時，發現工地現場之土層性質與簽約機關交付地質鑽探報告內容不符，基礎開挖後自基礎上方44公分至基礎下方30公分即可見粘土層，承載力明顯與卵礫石層土質不同，申訴廠商立即依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說明）陸、基礎工程2.基礎工程施工前或施工中，承造人應對工地地質調查進行確認工作，以確認土層分佈和土層性質並以設計用地質調查報告書比對是否相符，如有疑義應即刻停工，並洽請監造人和設計人處理。」之規定立即停工，並多次函告簽約機關、代辦機關及設計監造單位辦理會勘確認。惟簽約機關、代辦機關及設計監造單位乃否認有工地現場之土地性質與地質鑽探報告內容不符之情事存在。嗣申訴廠商自行委請專業之地質鑽探公司為地基調查，認確有粉土質細砂土層（軟弱土層）存在，並將造成房屋裂縫（漏水、外牆磁磚剝落等）現象。惟前揭地基調查報告仍未能為簽約機關、代辦機關及設計監造單位所採。
三、嗣簽約機關竟仍於104年12月8日以成中總字第1040007584號函稱申訴廠商公司進度嚴重落後，依本採購案契約第21條終止解除及暫停執行規定辦理，且不補償廠商因此所生之損失等語；並於104年12月31日以成中總字第1040008044號函通知依本法第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報。申訴廠商於104年1月4日收受招標機關上開成中總字第1040008044號函文，隨即以104年1月6日彰營建字第105000006號函提出異議。惟招標機關於收受異議後逾15日仍未為任何處理。申訴廠商爰依法提起本件採購申訴。
四、按，本採購案契約第21條第（一）項第5款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」又，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本法第101條第1項第10款及第12款著有明文。
五、而前述工地場區可供堆置範圍之不足辦理變更設計，及地質報告與工地現場地質不符，而致申訴廠商依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說明）」規定停工等情，其發生原因均非因申訴廠商因故意或過失致遲延工進，均屬非可歸責於申訴廠商之事由。況且，地質報告與工地現場地質不符乙節，不僅涉及原結構設計是否符合標準，更遷涉學校師生之生命安全，故申訴廠商一再請求委託第三公證單位鑑定以確保安全無虞。然簽約機關對於申請廠商之請求未予置理，遽為終止契約及停權之處分，顯係置使用校舍之全體師生其生命安全於不顧。
六、而本採購案遲延工進既非屬可歸責於申訴廠商之事由，則簽約機關所為終止契約自屬於法未洽。且簽約機關依本法第101條第1項第10款及第12款之規定，對申訴廠商為停權並刊登政府採購公報之處分，亦屬於法有違。申訴廠商爰依法提出申訴，請求撤銷簽約機關104年12月31日以成中總字第1040008044號函所為刊登政府採購公報之處分。
105年3月24日補充理由
一、本採購案基地開挖達1.7M，土壤性質尚在回填雜土範圍，設計監造單位推斷為申訴廠商拆除舊建物時未清理完全，然設計監造單位為駐地監工，應採用舉證而非推斷。
二、原拆除建物範圍並未完全涵蓋新建物，但在未涵蓋部分仍為回填回填雜土，回填雜土與卵礫石無論外在判定、承載力，土壤性質均不同。
三、原設計監造單位所提供之地質鑽探報告書有前後不一致之闡述，設計時是引用哪一版本據以推算承載力、沉陷量、液化危險評估，設計監造單位有義務作明確說明。
四、為何一份鑽探報告，會有兩種柱狀圖作不同闡述，其用意何在?是否不同審查場合提出不同報告以利通過審查。
五、本採購案由原設計有地下一層，變更為無地下室，地質鑽探報告之建議並無重新評估，且原有地下一樓開挖深度已通過軟弱土層，變更後取消地下室則軟弱土層位於基礎下方，無論承載力、沉陷量、建物穩定度均有明顯不同。
六、申訴廠商反映現場土質與地質鑽探報告不符，是為據實呈報，立即停工交由設計、監造單位處理，為工程契約及工程圖說規定之應辦事項，乃申訴廠商之義務與責任。
七、若土質與鑽探報告不符反映初期，機關即召集相關單位會勘進行土質確認，工程進度影響有限，何以會造成工程進度嚴重落後?然權責單位不召集會勘或委託第三專業公正單位行鑑定，以致工期延宕。實非申訴廠商所致。
八、現場地質與鑽探報告書不符乙案，爭論不休，機關未能秉工處理，召集會勘、鑑定等合理處理，工程無法進行，進度比例卻持續累計，進度自然落後。申訴廠商依本採購案契約規定反映，機關明知設計監造單位為利害關係人，卻一味偏袒，只聽設計監造單位單方解釋。實需委託第三公正單位鑑定。
□招標機關陳述意旨
一、本件相關事實簡要整理如下：
(一)本採購案於103年12月2日決標，由申訴廠商承攬本採購案，簽約機關與申訴廠商並於104年1月12日簽訂本採購案契約，依據契約第7條第（一）項第1款約定，本採購案應於簽約日起10日內開工，並於開工日起490日內竣工。
(二)然查，申訴廠商於104年1月21日開工以來均未有積極施工作為，施工進度一直處於落後狀況，經設計監造單位於每週工務協調會催趕，並多次函請改善，簽約機關亦於申訴廠商履約進度遲延達20%以上時，多次發函催促改善，均未見申訴廠商有改善作為。而依據設計監造單位104年12月2日函文，截至104年11月30日，實際工期287天，剩餘工期203天，預定進度42.21%，實際進度1.07%，已落後41.14%，足見申訴廠商自開工以來，幾乎毫無施作，顯然缺乏履約誠意。
(三)因本採購案為校舍新建工程，攸關全體師生教學需求，申訴廠商自開工以來幾乎無施工作為，已嚴重影響師生權益，本採購案代辦機關及主管機關臺中市政府教育局均發文促請簽約機關應依工程契約第21條約定辦理。簽約機關經審慎評估後，於104年12月8日依本採購案契約第21條第（一）項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之約定，終止契約，並於104年12月31日以申訴廠商有本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，依法通知刊登政府採購公報。
(四)申訴廠商雖主張本採購案遲延工進非有可歸責申訴廠商之事由，實係因工區腹地狹小，開挖後之土方暫時無法容納，以及地質鑽探報告與現場不符所致，故簽約機關終止契約於法未恰，且依本法為停權處分，亦於法有違云云。然前開土方堆置及地質差異之爭議，於履約期間均經設計監造單位及時函覆無不計工期之必要，並促請申訴廠商應儘速施作，迺申訴廠商仍藉故遲延工進，簽約機關終止契約並依法為停權處分，自無不合。
(五)茲將申訴廠商所主張之土方堆置及地質差異之爭議，詳述意見如後。
二、經查，本採購案開挖土方數量並無增加，申訴廠商並依據原設計開挖數量提出土方工程計畫書並載明土方堆置計畫，經完成審核程序在案，自無申訴廠商所稱開挖後土方暫時無法容納之問題云云：
(一)本採購案原設計開挖土方數量為2,646 m3，且剩餘土方為0 m3，即挖方數量等於填方數量（參工程契約之詳細價目表，項次壹、一、2.2.之開挖土方數量等於壹、一、2.3.及壹、一、2.5.之回填土方數量），原設計以土方平衡為原則。申訴廠商依據系爭契約約定之開挖土方數量2,646 m3，且工區內土方全部使用於工區不外運，於104年1月21日提出土方開挖計畫書（第一版），嗣本採購案代辦機關於104年3月19日函文要求確認土方開挖計畫書（第三版）所載土方暫置區，經申訴廠商以104年4月17日函文檢送土方開挖計畫書（第四版），本採購案代辦機關則於104年4月23日函文同意備查在案。從而，申訴廠商就原設計開挖土方數量2,646 m3，且所有土方均於工區內使用不外運，於104年4月以前已規劃完成土方堆置計畫，本採購案顯然並無開挖後之土方無法容納之問題。
(二)嗣後，於104年5月間經設計監造單位重新核算，尚有多餘土方須運離工區，即本採購案開挖土方數量大於須回填之土方數量，且因開挖之土方數量並未有增加，卻有多餘土方須外運，故實際上堆置於工區內之土方數量將減少約三分之一以上。因此，本工程剩餘土方數量計算雖然事後有變更，但因堆置於工區內之土方數量將減少約三分之一以上，申訴廠商原先以開挖土方數量2,646 m3且全使用於工區不外運所規劃之土方堆置計畫將不受影響，反而是工區內得堆置土方區域，於堆置於工區內之土方數量減少之情形下，於空間利用上將更有餘裕，迺申訴廠商於申訴書稱「因原工程契約就剩餘土方數量計算與現場不符，導致因腹地狹小，開挖後土方暫時無法容納」云云，顯非事實。
(三)況，以申訴廠商於104年4月以前已規劃完成土方堆置計畫，確認無開挖後之土方無法容納之問題，卻於104年5月11日另稱開挖後之土方因腹地狹小無法容納云云，益徵申訴廠商主張開挖後之土方無法容納云云，並不足採。
(四)又，關於申訴廠商於104年5月11日函文要求不計工期乙節，設計監造單位於104年5月22日已及時回覆「結構主體應『應開挖土方量』與彰O營造公司之計算數量並無明顯差異」，並「建請儘速安排土方堆置事宜以維工進為妥，不計工期乙案不應再議」，經本採購案代辦機關同意備查。且因申訴廠商藉故一再爭議，仍遲無積極施工作為，並提出履約爭議調解，設計監造單位就履約爭議調解案於104年6月29日再提供相關意見，詳細敘明申訴廠商請求不計工期實屬無據。
(五)依據上述可知，申訴廠商以本採購案事後核算有剩餘土方須外運工區，導致因腹地狹小，開挖後之土方暫時無法容納為由，申請不計工期云云，顯屬謬論，惟申訴廠商就此明顯不合理之事由，仍執以一再拖延工進，且直至簽約機關終止契約時，實際進度僅有1.07%，尤見申訴廠商係藉故拖延，毫無履約誠意可言。
三、次查，簽約機關交付之地質鑽探報告與現場並無不符，且與申訴廠商自行委託之地質鑽探報告大致相符，自無申訴廠商所稱有地質差異情事存在云云：
(一)申訴廠商於前開土方堆置爭議調解期間，另提出地質差異問題，並要求自104年8月7日起停工，然申訴廠商前開申請停工函文完全未檢附事證，且經設計監造單位於104年9月1日現場會勘，隨即回覆並未發現與鑽探報告不符，無不計工期之必要，並請申訴廠商「持續現場施作，俾利工進」。
(二)因申訴廠商仍持續爭議，設計監造單位依據本採購案代辦機關指示，於104年9月17日再至工地現場會勘並確實記錄，其結果現場地質情況與鑽探資料並無不符或明顯差異。且104年9月30日並由外部專家即中華民國大地工程技師公會吳正義技師至現場協助會勘，會勘結果現場地質情況與鑽探資料並無不符或明顯差異。另，原先鑽探報告製作者大寬工程有限公司亦就申訴廠商所提供之鑽探報告與原先鑽探報告進行分析，其結論亦為申訴廠商所提供之鑽探報告與原先鑽探報告並無明顯之差異。因此，簽約機關交付之鑽探報告與現場情況並無不符或明顯差異。
(三)況且，依據設計監造單位意見，申訴廠商於104年4月24日施作地下車道基礎開挖，如確實有現場地質狀況與鑽探報告不符，理應及早提出，迺申訴廠商卻於104年8月7日始提出，並於同年8月27日再度發函要求會勘，然104年8月27日申訴廠商履約進度落後已達20%以上，益徵申訴廠商指摘地質差異並非可採，且其提出動機亦有可議。
(四)依據上述可知，簽約機關交付之鑽探報告與現場情況並無不符或明顯差異，為申訴廠商於104年4月間施作地下車道基礎開挖所明知，迺申訴廠商卻於履約進度明顯落後後，於104年8月間始爭議地質差異，且經設計監造單位及簽約機關一再促請積極施作仍無作為，直至簽約機關終止契約時，實際進度僅有1.07%，尤見申訴廠商係藉故拖延，毫無履約誠意可言。
四、綜上所述，本採購案係因可歸責申訴廠商之事由致遲延履約進度，簽約機關終止契約依約有據，且依據本法第101條第1項規定為停權處分，於法無違，本件申訴顯無理由。
105年6月17日補充陳述意見
一、關於申訴廠商提出臺灣省土木技師公會出具之工址地層分布鑑定報告，然其委任臺灣省土木技師公會辦理鑑定，與貴會105年3月24日預審會議結論，已有不符。查，就申訴廠商主張之地質差異爭議，因簽約機關業已提出現場地質與鑽探報告無明顯差異之專業意見，故貴會105年3月24日預審會議結論以倘申訴廠商仍欲爭執，應委請學術單位出具專業意見為憑，然申請廠商未委由學術單位鑑定，已與105年3月24日預審會議結論不符。
二、次查，依據臺灣省土木技師公會出具之工址地層分布鑑定報告所檢附附件六之附錄一，與大寬工程有限公司鑽探報告比對後，兩者地層分布並無明顯差異，均為粉土或沙土層夾卵礫石層，或卵礫石層夾粉土或沙土層，故臺灣省土木技師公會於其鑑定報告「十一、結論及建議」並未指出有地質差異情形。且依據臺灣省土木技師公會鑑定報告之土層分布摘要說明（參臺灣省土木技師公會鑑定報告第8頁），地表下-0.8～-3.8m為細沙粉土層夾卵礫石層，地表下-4.45~8m為卵礫石層且N值大於100，益徵臺灣省土木技師公會認定之鑽探結果與原先鑽探報告並無明顯差異。準此，申訴廠商所提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告不僅無法佐證有其主張之地質差異情形存在，反而得證明現場地質與鑽探報告確實無明顯差異。
三、再查，臺灣省土木技師公會於其鑑定報告「十一、結論及建議」雖以「建議原設計單位就一般基礎座落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成差異沉陷」，然其所憑數據顯然不足以支持上開結論，其所言自非可採：
(一)查，臺灣省土木技師公會係先以本案基礎底版座落深度約在GL.-1.7m處，與原設計參考之地質鑽探報告預定基礎底版開挖深度約在GL.-5.65m不同，再以其鑽探結果地表下-3.8m~-4.45m為細沙粉層N值27（參臺灣省土木技師公會鑑定報告第8頁），故得出結論認為建議就一般基礎座落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析云云。然臺灣省土木技師公會該結論有如下之明顯錯誤：
1.臺灣省土木技師公會是以其鑽探結果地表下-3.8m~-4.45m之N值27，作為評斷本案基礎底版座落深度約地表下-1.7m之土層承載力及沉陷量，即臺灣省土木技師公會是以地表下-3.8m~-4.45m之N值討論地表下-1.7m之土層承載力及沉陷量，其論理實難認正確及可採。
2.其次，所謂鑽探結果地表下-3.8m~-4.45m之N值27云云，參照臺灣省土木技師公會鑑定報告所檢附附件六之附錄一，僅係就BH-1鑽孔位置而論，其他3處鑽孔位置均未見臺灣省土木技師公會於鑑定報告中載明其N值（按，究為疏未試驗或故意未填載於鑑定報告內，則不得而知），然土層承載力及沉陷量應以該工址土層分布之平均狀況觀之，而非以單一點之土層分布狀況，臺灣省土木技師公會僅以單一鑽探點為論斷，難謂客觀，亦顯非正確。
(二)實則，依據大寬工程有限公司鑽探報告，就4處鑽孔位置均有試驗其N值，且平均深度每下降2m即試驗1次，而依據大寬工程有限公司之鑽探報告，4處鑽孔位置地表下每下降2m，其測得之N值均大於50，僅鑽孔位置BH-4地表下-3.55-4.00之N值為29（陳證18）。故以該工址土層之平均N值大於50，且原設計單位已有考慮鑽孔位置BH-4地表下-3.55-4.00之N值為29，則本案基礎底版座落深度約地表下-1.7m其土層承載力及沉陷量自無臺灣省土木技師公會鑑定報告所指之疑慮可言。
(三)退步言之，縱使依據臺灣省土木技師公會鑑定報告之土層分布摘要說明（參臺灣省土木技師公會鑑定報告第8頁），以地表下-3.8~-4.45m為細沙粉土層N值27檢視本案基礎底版座落深度約地表下-1.7m之土層承載力及沉陷量，因參酌本案鑽探報告，本案原設計地下一層，地上五層，建築物荷重約9.9t/m2，故縱使N值為27仍顯然足以承載荷重約9.9t/m2之本案建築物，況本案建築物嗣修改設計為地上五層，未作地下層，則更無土層承載力及沉陷量之疑慮。
四、綜上所述，申訴廠商所檢附之臺灣省土木技師公會鑑定報告，不僅無法佐證其主張有地質差異情形存在，反而得證明現場地質與鑽探報告確實無明顯差異，迺申訴廠商嚴重遲誤履約期限在先，事後再藉故稱有展延事由云云，猶不足採。
判斷理由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……」本法第101條第1項第10款、第12款，第102條定有明文。另本法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
本案申訴廠商因不服簽約機關104年12月31日成中總字第1040008044號函通知將刊登政府採購公報，經於105年1月6日向簽約機關提出異議後，因簽約機關逾法定期間未為處理，申訴廠商遂於105年1月30日逕向本會提出申訴，揆諸前揭本法第102條規定，核其申訴程序合法。俟本會於預審程序中，依職權調查發現簽約機關業以105年1月29日成中總字第1050000119函作成異議處理結果維持原處分，申訴廠商嗣於105年8月12日陳報狀對該異議處理結果提出申訴，本會爰併就原處分及原異議處理結果審查後為審議判斷，合先敘明。
二、次按行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」機關依本法第101條第1項各款所為刊登政府公報之行政行為，除涉及廠商商譽外，更產生限制廠商參與公共工程之權利。申訴廠商如遭刊登政府公報及停權處分，侵害其權利甚鉅，機關更應遵守行政程序法第4條及第7條之規定，審慎為之。另依據行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函，本法第101條之規定， 依照立法理由所載為「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形(例如故意或重大過失之違約行為)，且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。
三、查本採購案於103年12月2日決標予申訴廠商，於104年1月21日開工，應自開工日起490日曆天竣工，截至104年11月30日，實際工期287天，剩餘工期203天，預定進度42.21%，實際進度1.07%。簽約機關以申訴廠商自開工後未有積極施工作為，施工進度持續落後，經多次發函催促申訴廠商均未見改善。履約期間雖因土方堆置及地質差異之爭議，申訴廠商曾請求停工不計工期，然經設計監造單位審認無不計工期之必要，並促其儘速施作，經代辦機關同意備查在案，申訴廠商仍無作為，顯然缺乏履約誠意。簽約機關乃於104年12月8日依本採購案契約第21條第1款第5目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」終止契約，並於104年12月31日以成中總字第1040008044號函通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，擬刊登政府採購公報，復於105年1月29日以成中總字第1050000119號函異議處理結果維持原處分，固非無據。
四、惟查，有關簽約機關指摘申訴廠商履約進度落後乙節，申訴廠商抗辯，前因工程腹地狹小，開挖後土方無法容納而請求展延工期，嗣後因工地現場土壤性質與地質鑽探報告不符，恐有結構安全疑慮再度申請停工，均未獲權責機關同意，本採購案無法順利進行，工期繼續計算而逾期，非可歸責於伊，並於本會預審程序中提出臺灣省土木技師公會出具之本採購案工址地層分布鑑定報告(案號：中105-0093)為證。據鑑定報告結論及建議「(二)本案標的物僅局部為地下室(一跨)，其餘主要為一般基礎，經查原設計剖面圖，一般基礎底版座落深度約在GL-1.7m處(細砂粉土夾卵礫石層)，不同於原設計參考之地質鑽探報告結論第七章7-5基礎相關分析『預定基礎底版開挖深度約在GL.-5.65m處，將座落於堅硬之卵礫石層上，其基礎之承載力及沉陷量均無虞』(三)一般基礎與地下室之基礎底版分別座落於不同承載力之土層，細砂粉土層標準貫入試驗N值為27與原鑽探報告之卵礫石層之標準貫入試驗N值大於50亦有所差異，於一般基礎與地下室基礎界面處易產生差異沉陷，基於整體之安全考量，建議原設計單位就一般基礎座落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成差異沉陷。」臺灣省土木技師公會為國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業鑑定，認定本採購案原設計剖面圖一般基礎底版座落深度(GL-1.7m)，係不同於原設計參考之地質鑽探報告所預定基礎底版開挖深度(GL-5.65m)，且兩者之土壤性質亦有差異，並建議設計監造單位就一般基礎座落之土層承載力及沉陷量重新檢討分析，足見申訴廠商對於繼續施工恐有結構安全之疑慮，似非無憑。
按本採購案契約第7條第3款第1目「履約期限內，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關…(7)機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。」次按最高行政法院100年度判字第1773號判決意旨，本法第101條所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由，而肇因於其怠於注意，致違約情形發生，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度。本案申訴廠商於施工中發現工區土壤性質與簽約機關交付之鑽探報告書不符，行文告知設計監造單位會勘，請求確認土壤性質及分布狀況，重新評估沉陷量及容許承載力，據以確保將來工程施工及結構之安全性，此有104年8月7日彰營建字第1040000453號、104年8月27日彰營建字第1040000494號、104年11月2日彰營建字第1040000627號等函附卷可稽，事關工程結構安全問題，本應謹慎評估，申訴廠商為避免風險，請求停工排除疑慮後再行施作，參照前揭契約規定及臺灣省土木技師公會鑑定報告(案號：中105-0093)，尚非無據；簽約機關則係採納設計監造單位之意見認無停工必要，並持續計算工期，可見本採購案工程進度落後預定期程，主要係因雙方就工區土壤性質及宜否繼續施工有爭議所致，尚難率爾歸責任一方有故意或重大過失違約行為，是依現有事證，申訴廠商之行為，尚難謂合於本法第101條第1項第10款、第12款之要件。
五、綜上所述，本件申訴廠商雖有履約遲延，惟衡諸其並無故意或重大過失之違約行為及考量本法第101條之立法理由，率以本法第101條第1項第10款、第12款規定相繩，容有未合，故簽約機關104年12月8日成中總字第1040007584號通知申訴廠商將刊登政府採購公報，於法自有未洽，從而原異議處理結果遞予維持，於法亦有未合，應予以撤銷。其餘兩造陳述與主張，均無礙前述之判斷結果，爰不一一論述。
據上論斷，本件申訴為有理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。

中華民國105年8月19日