臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：105002)
府授法申字第1050094925號
申訴廠商 遠○股份有限公司 新北市○區○路○號○樓
代表人 王○○霞 同上
代理人 林○達 同上
盧昱成律師 臺中市南區南平路296號4樓之1
招標機關 臺中市議會 臺中市西屯區市政北一路56號
代表人 林○昌 同上
代理人 謝○銧 同上
陳○政 同上
鄭○松 同上
　　上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議室空間多媒體系統建置」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國105年5月10日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議室空間多媒體系統建置」採購案(下稱本案)，因不服招標機關以民國（下同）104年11月19日議總字第1040005809號函，通知繳回押標金新臺幣（下同）300萬元，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年12月8日議總字第1040006330號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、申訴廠商雖經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵字第22283號起訴書提起公訴，然該案目前仍由臺灣臺中地方法院103年度重訴字第224號案件審理中，迄今尚未判決，招標機關以上開起訴書為判斷依據，顯屬率斷。
二、政府採購法（下稱本法）第87條第5項前段所稱「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，需以該出借名義或證件參與投標者自始並無基於自己之利益或計算自行參與採購案件投標、競價或履約之意思，而係由借用他人名義或證件者基於其自身之利益或計算、以出借名義或證件者之名義從事採購案件之投標、競價及履約，若以自身名義及證件參與投標者，確有基於自己之利益或計算參與採購案件之投標、競價及履約，僅基於謀求上下游廠商共同商業利益而共同參與投標案件之投標、競價或履約者，即無構成本法第87條第5項「借用他人名義或證件投標」之行為可言（臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號判決意旨參照）。
三、本案申訴廠商係自行填寫標單、提領押標金、繳納履約保證金、派遣人員至現場施工或監督其他協力廠商之工作及履行保固、維修責任，且僅依與協力廠商之契約給付工程或設備款項予協力廠商，並未給付予劉○年（即華○科技有限公司之代表人），是申訴廠商確有以自己之利益參與本案投標、競價及履約之意思。故招標機關認申訴廠商係將名義及證件出借予劉○延年等情，其認定與事實不符。
□招標機關陳述意旨
壹、程序事項之陳述：依最高行政法院102年度判字第236號判決意旨，本法第31條第2項第8款規定並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，是機關依本法第31條第2項第8款規定對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。
貳、實體事項及理由之陳述：
一、本案依臺中地檢署起訴書所示，申訴廠商確實依照劉○年之規劃，出名得標本案，主導權悉由劉○年掌控，申訴廠商確有容許他人借用本人名義投標或證件投標之情事。
二、本案投標須知已明列，廠商有本法第31條各款情事者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。又觀諸押標金之目的，及參照最高法院81年度台上字第2963號判決意旨，押標金繳納目的之一係在於確保投標之公正性，以避免不當或違法行為介入。當廠商之行為符合本法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」時，即構成不發還或追繳押標金之原因。故廠商以借名之行為達成圍標、綁標之目的，亦符合上開規定。從而招標機關以起訴書為依據而發現申訴廠商有違反上開規定，並依法追繳押標金，並無違誤。
判斷理由
一、按本法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」。又行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」。另本案投標須知第35點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。
二、本案招標機關於101年7月23日公告辦理本案第2次招標，預算金額為6,585萬元，採公開招標最低標方式辦理，於101年7月31日完成工作小組初審作業，於101年8月3日召開評選會議，評定申訴廠商為及格廠商，並於101年8月6日開價格標，議價後由申訴廠商得標，決標金額為6,472萬元。嗣招標機關於104年5月14日接獲審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函，依據臺中地檢署102年偵字第22283號等起訴書犯罪事實記載，申訴廠商於本案投標前即與劉○年、蔡○鋒（時任申訴廠商副總經理）、陳○坤（時任申訴廠商負責人）等人謀議，借用申訴廠商名義投標並得標，上述人等基於共同意思聯絡，而影響採購結果及獲取不正當利益。招標機關乃據此認定申訴廠商有同意他人借用其名義投標本案，核屬工程會89年1月19日函所示影響採購公正之違反法令行為，該當本法第31條第2項第8款規定，乃以104年11月19日議總字第1040005809號函通知申訴廠商追繳押標金300萬元，申訴廠商不服提出異議，經招標機關以104年12月8日議總字第1040006330號函維持原決定，申訴廠商仍表不服，遂提起本件申訴。
三、本件申訴廠商於105年1月13日向本府提起申訴，卷查申訴廠商不服招標機關104年11月19日函，於104年12月1日向招標機關提出異議（招標機關收文日104年12月2日），復不服招標機關104年12月8日異議處理結果函，於104年12月15日向招標機關提出異議（招標機關收文日104年12月16日），此有上開函文影本附卷可稽。故申訴廠商104年12月15日函雖誤載為異議，然觀其真意係對招標機關異議處理結果表示不服，故本件申訴並無逾越法定期間，合先敘明。
四、次按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議略以，依本法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。又工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。另工程會89年1月19日函就廠商或其人員係涉犯採購法第87條何項之罪，並未予以區分，故解釋上只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依本法第31條第2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項解釋，並不因本法第87條規定嗣後修正內容而有所影響。是本法第87條第5項規定雖於工程會89年1月19日函生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍未逸出工程會89年1月19日函認定範圍，此有最高行政法院104年度判字第710號判決、104年度裁字第1584號裁定、104年度判字第470號判決、104年度判字第420號判決意旨可資參照。
五、本案據臺中地檢署102年度偵字第22283等號緩起訴處分書第11頁記載：「八『臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置案』……（三）劉○年……向蔡○峰謀求有符合投標資格惟主要係經營辦公文具、鐵櫃之遠○公司（即申訴廠商）出界牌照供其投標，然因蔡○峰僅係遠○之副總經理，未能作主，蔡○峰即向陳○坤轉達劉○年之意，並居間聯繫而在遠○公司位於新北市○區○路○號○樓（五股工業區內）之辦公處所共同謀議，迄於100年4月間達成合意，約定由遠○公司出借牌照予劉○年投標承攬本件工程，各項施作工程之投標文件、投開標作業、協力廠商、現場管理、驗收、決算作業等事項，悉由劉○年全權規劃主導，遠○公司得從中獲取工程款10%作為借牌費用……（五）……由劉○年指示陳○良建築師投標『新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置委託規劃、設計、監造案』……交由陳○良建築師納入招標規範文件而報請臺中市議會審查通過，據以辦理採購招標，而造成不公平之競爭。劉○年並實際主導整體投標文件之製作，於實體工程採購公告招標後，指示蔡○峰以遠○公司名義投標……（八）遠○公司即依劉○年之規劃，分別與控○公司、雅○公司、穩○公司簽約分包……」等事實，申訴廠商時任之副總經理蔡○鋒及總經理陳○坤經檢察官認定係犯本法第87條第5項後段之容許借牌罪，並為緩起訴處分在案。再者，申訴廠商於本會預審程序中，復未提出相當證據足以推翻上開檢察官認定之事實，是以，蔡○峰及陳○坤於行為時既分別為申訴廠商有代表權人或實際行為之職員，渠等因參與本案而犯本法第87條第5項後段之罪，核屬工程會89年1月19日函所示影響採購公正之違反法令行為，招標機關依本法第31條第2項第8款及本案投標須知第35點規定，向申訴廠商追繳押標金，於法有據，並無不合。至申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國105年5月10日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。