主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市議會新議政大樓安全防護及設備建置案」採購案(以下簡稱本採購案)，因不服招標機關以104年11月19日議總字第1040005811號函，通知繳回押標金新臺幣(下同)150萬元，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年12月14日議總字第1040006482號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、 請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 招標機關主張申訴廠商辦理本採購案時違反政府採購法(下稱本法)第31條第2項第8款、第48條第1項第2款等情事，並為申訴廠商繳回押標金150萬元之處分。申訴廠商不服前述處分並於104年11月30日向招標機關提出異議在案，而招標機關於104年12月14日向申訴廠商函覆否決，惟其否決理由令申訴廠商難以甘服，故申訴廠商於法定期限內提出申訴。
二、 本法第31條第8款並非如招標機關所述為概括性規定，申訴機關業於104年11月30日提出異議敘明在案。
三、 招標機關104年12月14日函覆否決申訴廠商異議之理由，係以臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)102偵字第22283號起訴書內容為追繳本案押標金之依據。然查該份起訴書乃臺中地檢署偵辦申訴廠商辦理臺中市議會新議政大樓議事廳裝修暨視聽設備系統改善建置案所為之處分，並非對本案所為。是以，招標機關據此認定申訴廠商就本案有違反本法第31條第2項第8款之事實顯為錯誤。
四、 申訴廠商提供本案招標相關文件後，並未參加招標機關於101年8月28日當日進行之開標、簡報評選、比價及決標等程序，此有當日招標機關留存之開標/決標書面記錄(請招標機關提供)及申訴廠商員工吳俊明分別於102年9月30日制作之調查筆錄、103年12月5日制作之審判筆錄可資佐證。準此，申訴廠商於本案開標日未到場與其他三家投標廠商競標，當日開標/決標書面記錄內亦無申訴廠商到場之記載，如此何來招標機關所稱申訴廠商有影響本案採購公正之違反法令行為?再者，參與本案之投標廠商為oo股份有限公司台中分公司(以下簡稱oo公司)、oo營造工程有限公司(以下簡稱oo公司)、oo營造有限公司(以下簡稱oo公司)及申訴廠商總計4家廠商，申訴廠商當日未到場競標，又如何影響本案之採購行為及結果?
五、 行政程序法第36條及第43條明文規定「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項，一律注意」；「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，招標機關應依前開行政程序法之規定，先行行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實之認定，今招標機關未依職權調查本案證據及實際狀況，僅片面摘要申訴廠商員工涉及他案所制作之筆錄內容，率爾認定申訴廠商有違法情事，其行為顯與行政程序法相悖。
六、 綜上所述，招標機關就本案逕為通知申訴廠商追繳押標金150萬元之處分，除損及申訴廠商權益外，亦違法制精神。
□招標機關陳述意旨
壹、 程序事項之陳述：
招標機關接獲審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第040001963號函示；就招標機關辦理採購案件有關本法第59條及相關行政處罰（分）有須辦理事項；認申訴廠商有違反本法情事，招標機關於處分前即於104年5月6 日函請申訴廠商陳述意見，104 年11月19日掣發處分書並告知得聲明異議、104年12月14日函知申訴廠商之異議為無理由，告知依法提出申訴。
貳、 實體事項及理由之陳述：
一、 招標機關於101年8月14日公告辦理本採購案，採公開招標，於101年8月28日開標，有oo公司、申訴廠商、oo公司、oo公司等4家廠商投標，由oo公司得標，決標金額3,360萬元，本案依本法第65條、投標須知第44條及本件契約不得轉包。
二、 系爭採購案件業經臺中地檢署102年度偵字第22283、24759、25158、26884號、103年度偵字第2478、2662號等起訴在案。
三、 本案依起訴書所示，陳oo（本案關係人，曾任申訴廠商之業務員）不符投標資格，乃向李oo(oo公司臺中分公司經理)洽詢由符合投標資格之oo公司出借名義供其投標，並且陳oo與李oo達成合意由陳oo主導規劃投標所用文件資料及全部協力廠商。陳oo基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，規劃由oo公司主標、oo公司陪標，於是陳oo向吳oo（申訴廠商台中分公司業務副理）洽借oo公司牌照，經吳oo上報陳oo（申訴廠商台中分公司經理）後獲得同意，陳oo即著手規劃工程內容並製作投標文件，一方面透過管道使建築師納為招標規範；另一方面亦將製作之服務建議書等投標文件交由李oo套用oo公司名義投標、交由吳oo套用申訴廠商名義陪標。101年8月28日開標，陳oo規劃的oo公司、申訴廠商均有投標，並由oo公司得標。另依扣案之「張o惟市議會工作資料隨身碟」，所含「臺中市議會-Security-新議政安全」資料夾「5-Proposal-服務建議書」下有「主標－oo股份有限公司臺中分公司」、「陪標－oo服務書」等資料夾。顯見，本案實質主導之投標人為陳oo，oo公司配合提供名義套用於投標文件參與投標，吳oo配合陳oo借用申訴廠商牌照幫oo公司陪標，最終由oo公司得標，使該次採購案件發生違法或不正確之結果。
四、 依本案起訴書所示，申訴廠商之借牌行為，吳oo於調詢、偵查中自承：「伊徵得陳oo之同意後，配合被告陳oo借用oo公司牌照幫oo公司陪標」、陳oo於調詢、偵查中亦自承：「伊同意吳oo配合被告陳oo借用oo公司牌照幫oo公司陪標」，另依扣案之「張o惟工作資料隨身碟」，所含「臺中市-Security-新議政安全」資料夾內「5-Proposal-服務建議書」下有「主標－oo股份有限公司臺中分公司」、「陪標－oo服務書」等資料夾。足證申訴廠商容許他人借用本人名義投標或證件投標之陪標行為，事證實屬明確。
五、 申訴廠商指稱開標日當天未到場競標，惟查，依據招標機關決標公告所載，申訴廠商總評分為70分，未得標的原因為：「未達及格分數」，該公司未參加開標、簡報評選、比價及決標等程序， 並不影響投標廠商之資格與身份，況且，申訴廠商已繳交押標金，就如同學生繳交報名費參加聯考一樣，並不因為學生考試當天缺考或成績不及格，而影響其考生的身份，其理至明。
六、 本採購案投標須知已明列，廠商有本法第31條各款情事者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，依本法第31條第2項第8款規定，認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」。觀諸「押標金」之目的，並參照最高法院81年台上字第2963號民事判決意旨，認為是投(得)標廠商為擔保其願遵守投標須知規定，而向招標機關所繳納之「投標保證金」；除有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用（屬於違法性質），亦有督促得標者必然履行契約（屬於違約性質），易言之，「押標金」之繳納，具有維持招標秩序，以及督促廠商得標後必然履行契約之雙重目的。如前所述，繳納押標金目的之一。在於確保投標的公正性，以避免不當或違法行為介入，當投標廠商的行為，符合本法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」時，即構成不發還或追繳押標金之原因，本款為概括性之規定，投標廠商以「借名」之行為，達成圍標、綁標之目的，當亦屬依本法第31條第2項第8款規定，認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。
七、 參照本法第31條、第48條、第50條、第101條，機關係以「發現」作為處分依據可知。本案事證已屬明確，招標機關以起訴書為依據而發現，申訴廠商核有違反本法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款之情事，依據103年3月5日臺中地檢署102年度偵字第22283、24759、25158、26884號、103年度偵字第2478、2662號等起訴書，依法追繳押標金，並無違誤。
105年2月23日補充陳述意見
一、 依起訴書所示；本件工程係曾任職於招標機關之陳oo藉其職權，知悉招標機關通過該項工程之預算，示意陳詠翔將本件工程內定由其承攬施作，陳健凱明知依本法第87條第5項之規定，不得借牌投標；依同法第34條，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；依政府採購法施行細則第38條之規定，機關辦理採購時，提供規劃、設計服務之廠商不得參加投標，其竟基於對包庇陳oo借牌投標，並身兼實質規定設計、施作廠商雙重身份而使規劃設計內容形同事先外洩等違背職務之行為，要求、期約賄賂之犯意，要求陳oo支付工程金額30％約1000萬元之賄賂，經陳oo評估後同意，而與陳oo達成期約賄賂之合意。陳oo為護航陳oo，復親自或指示本會員工，請託許oo建築師轉請唐oo建築師投標成為規劃設計廠商後，再將陳oo製作之規格、圖說等資料，依循張o惟、吳o霖、許o嘉等管道交由唐o真建築師納為招標規範文件，而造成不公平競爭，終使陳o翔規劃之oo公司得以順利得標。
二、 惟因陳oo不符投標資格，除向李oo洽詢由符合投標資格之oo公司出借名義供其投標外，陳oo為避免開標時，因投標廠商不足3家而需依本法第48條不予開標決標，而向申訴廠商臺中分公司業務副理吳oo洽借申訴廠商牌照，經吳oo上報該分公司經理陳oo後獲得同意。陳oo基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，規劃由oo公司主標、申訴廠商陪標，另方面，於101年5月23日規劃設計尚未公告前，陳oo即著手規劃工程內容並製作投標文件，一方面將規劃結果經由張o惟、吳o霖、許o嘉等人，使唐o真建築師納為招標規範；另方面，將製作之服務建議書等投標文件分別交給李o賢套用oo公司名義以投標，交由吳o明套用申訴廠商名義以陪標，oo公司、申訴廠商均配合及依照陳oo之規劃參與投標，並由oo公司得標，而使開標發生不正確的結果。公文呈核時，陳oo明知oo公司係陳oo借牌之廠商，而有足以影響採購公正之違法或不當行為，仍核准決標。
三、 依臺中地檢署102年度偵字第22283、24759、25158、26884、27467、103年度偵字第2478號等緩起訴書所示，申訴廠商臺中分公司業務副理吳oo及經理陳oo等2人因在本採購案中之所為，係犯本法第87條第3項之使開標發生不正確結果、同條第5項後段之容許借牌等罪被列為被告，惟檢察官考量渠等所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，且渠2人於偵查中均已坦承犯行，經參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，僅處以緩起訴（如附緩起訴書節錄影印本）。
四、 依據工程會89年1月19日函，略以：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，依本法第31條第2項第8款規定，認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，前項緩起訴書中既已載明申訴廠商臺中分公司業務副理吳oo及經理陳oo等2人在本採購案中所為，係犯本法第87條第3項之使開標發生不正確結果、同條第5項後段之容許借牌等罪，招標機關依規定追繳押標金，並無違誤
判斷理由
一、 招標機關於101年8月14日公告辦理本採購案，預算金額為3,440萬元，採公開招標最低標決標方式辦理，於101年8月28日開標，計有申訴廠商、oo公司、oo公司及oo公司投標，由oo公司以3,360萬元得標。嗣後，招標機關接獲審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函，據報陳oo有借用申訴廠商名義投標本採購案之行為，招標機關依據臺中地檢署102年偵字第22283等號起訴書所載犯罪事實，認定申訴廠商有同意他人借用其名義投標本採購案，核屬工程會89年1月19日函所示影響採購公正之違反法令行為，該當本法第31條第2項第8款規定，乃以104年11月19議總字第1040005811號函通知申訴廠商追繳押標金150萬元，申訴廠商不服提出異議，經招標機關以104年12月14日議總字第1040006482號函維持原決定，申訴廠商仍表不服，遂提起本件申訴。
二、 按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「……（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。……（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。……」分別為本法第31條第2項第8款及第87條第3項、第5項所規定。又「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」復為工程會89年1月19日函所釋示。另本案投標須知第35點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
三、 次按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議略以，依本法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依89年1月19日函釋認定屬上揭第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。
四、 本案據臺中地檢署102年度偵字第22283等號緩起訴處分書第18頁記載：「陳oo為避免開標時，因投標廠商不足3家而需依政府採購法第48條不予開標決標，另規劃由建達公司陪標，而向吳oo(時任申訴廠商台中分公司業務副理)洽借oo公司牌照，經吳oo上報陳oo(時任申訴廠商台中分公司經理)後獲得同意」，上開事實已經申訴廠商之員工吳oo、陳oo於檢察官偵查中供述不諱；吳oo更坦承「伊徵得證人陳oo之同意後，配合被告陳oo借用oo公司牌照幫oo公司陪標。」陳oo亦坦承「伊同意證人吳oo配合被告陳oo借用oo公司牌照幫oo公司陪標。」等事實，上開2人經檢察官認定係犯本法第87條第3項之使開標發生不正確結果及同條第5項後段之容許借牌罪，並為緩起訴處分在案。再者，申訴廠商於本會預審程序中，復未提出相當證據足以推翻上開2人所坦承之事實，是以，陳oo及吳oo於行為時既分別為申訴廠商有代表權人或實際行為之職員，渠等因參與本案而犯本法第87條之罪已屬事實，屬工程會89年1月19日函所示影響採購公正之違反法令行為，業如前述，亦無爭議，招標機關依本法第31條第2項第8款及本案投標須知第35點規定，向申訴廠商追繳押標金，於法有據，並無不合。至申訴廠商其餘主張，因不影響本案結論，爰不一一論述，併予敘明。
五、 據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中華民國105年5月10日
本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。