臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104058)
府授法申字第1040295262號
申訴廠商 ○○國際股份有限公司 新北市○區○路○號○樓
代 表 人
代 理 人 陳○琦
張○華
黃○輝 同上
同上
同上
招標機關
代 表 人 臺中市議會
林○昌 臺中市西屯區市政北一路56號
同上
代 理 人 謝○銧
陳○政
鄭○松 同上
同上
同上
上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市議會新議政大樓安全防護及設備建置案」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）105年1月12日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商就招標機關所辦理之「臺中市議會新議政大樓安全防護及設備建置案」採購案(下稱本採購案)，因不服招標機關以104年8月20日議總字第1040004339號函，通知擬依政府採購法(下稱本法)第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年10月14日議總字第1040005181號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、 請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、招標機關主張申訴廠商辦理本採購案時有違反本法第101條第1項第1款等情事，依本法第103條第1項第1款規定於政府採購公報刊登申訴廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商及停權3年之處分。申訴廠商於104年9月09日向招標機關提出異議在案，而招標機關於104年10月14日向申訴廠商函覆否決，其否決理由令申訴廠商難以甘服，故於法定期限內提出申訴。
二、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項，一律注意」；「行政機關為處分或其他行政行處，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，此為行政程序法第36條、第43條明文所規定。
三、申訴廠商是否有本法第101條第1項第1款規定之行為，應請招標機關依前開行政程序法之規定，先行行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實之認定，而非單以申訴廠商之承辦人吳○明、陳○坤、林○禧在臺中市議會「新議政大樓議事廳裝修暨視聽設備系統改善建置」採購案有經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官(下稱臺中地檢署檢察官)以102年度偵字第22283號、24759號、25158號、26884號、27467號、103年度偵字第2478號緩起訴處分書為認定事實之證據。
四、另申訴廠商事實上因資格不符，並未參與系爭採購案之投標、開標及決標等相關程序，何來招標機關面認定申訴廠商有「借牌陪標」即違反本法第87條第5項後半段規定之行為？謹請招標機關就申訴廠商對於本採購案之投標，是否有意圖影響採購結果或獲取不當利益之事實，先為調查，若無證據證明，則不得認定申訴廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標，違反本法第101條第1項第1款規定。
五、綜上所述，招標機關就本案逕為申訴廠商停權3年之處分，除損及申訴廠商權益外，亦違法制精神。
104年11月2日補充理由
一、招標機關104年10月14日議總字第1040005181號函之否決理由1.「……本案處分前已將相關事由通知貴公司陳述意見，並與貴公司人員多次說明，心證理由實已向貴公司公開……」，查招標機關僅於104年5月26日以議總字第1040002430號函通知申訴廠商陳述意見，申訴廠商遂以104年06月24日建法字第104062401號函回覆。除此之外，招標機關未曾與申訴廠商有任何接洽，遑論有如否決理由述及與申訴廠商人員多次說明及心證公開之事實。準此，申訴廠商自始不知招標機關為前揭處分之理由，故無行政程序法第97條之適用。
二、招標機關雖認刑事偵查較行政調查在程序上更為嚴謹，惟招標機關仍應按行政程序法依職權進行調查證據，不能僅以刑事偵查之結果作為行政處分之唯一依據，招標機關此舉似有行政怠惰之嫌，且刑事偵查結果僅係檢察官作為是否起訴之判斷，申訴廠商是否違反政府採購法，頃由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）審理中，而臺中地院尚未給予確定判決之前，招標機關豈能直接自行認定申訴廠商有違法之情事。
104年12月22日陳述意見書(二)
一、提供臺中地檢署檢察官對3名申訴廠商員工吳○明、陳○坤、林○禧所為之緩起訴處分書影本乙份。
二、招標機關係以前揭3名申訴廠商員工於調詢、偵查中制作之筆錄為據，論定申訴廠商以陪標方式協助○○股份有限公司台中分公司(下稱○○台中分公司)於101年8月28日得標，使開標發生不正確之結果，故有本法第101條第1項第1款即容許他人借用本人名義或證件參加投標者之情事。惟其認事用法明顯有誤。茲說明如后：
（一）按本法第101條第1項第1款規定所保護者，乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係。該條款係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。經查本採購案係招標機關以公開招標方式邀請不特定廠商投標，申訴廠商提供招標相關文件後，並未參加招標機關於101年8月28日當日進行之開標、簡報評選、比價及決標等程序，此有當日招標機關留存之開標/決標書面記錄(請招標機關提供)及申訴廠商員工吳○明分別於102年9月30日制作之調查筆錄、103年12月5日制作之審判筆錄可資佐證。準此，申訴廠商於本案開標日未到場與其他3家投標廠商競標，當日開標/決標書面記錄內亦無申訴廠商到場之記載，如此何來招標機關所稱申訴廠商使本案開標發生不正確之結果?再者，參與本案之投標廠商為○○台中分公司、○○營造工程有限公司(下稱○○公司)、○○營造有限公司(下稱○○公司)及申訴廠商總計4家廠商，申訴廠商當日未到場競標，又如何影響本案之開標結果?
（二）行政程序法第36條及第43條明確規定「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項，一律注意」；「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，如今招標機關未依職權調查本案證據及實際狀況，僅片面摘要申訴廠商涉案員工於檢調單位制作之筆錄內容，率爾認定申訴廠商有違法情事，其行為顯與行政程序法相悖，在在甚明。
□招標機關陳述意旨
壹、 程序事項之陳述：
招標機關接獲審計部臺中市審計處（下稱臺中市審計處）104年5月13日審中市五字第1040001963號函示；就所辦理採購案件有關本法第59條及相關行政處罰（分）有須辦理事項；認申訴廠商有違反本法情事，招標機關於處分前即於104年5月26日函請申訴廠商陳述意見，104 年8月20日掣發處分書並告知得聲明異議、104年10月14日函知對於申訴廠商之異議為無理由，告知依法提出申訴，期間曾多次就所為處分之原因及理由與申訴廠商人員說明，應可認其已知悉處分之理由，再依行政程序法第97條第1項第2款：「處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理……」，則申訴廠商以招標機關未說明處分理由應不可取。再則，即或縱認招標機關之處分未說明理由，惟招標機關於104年11月4日亦於函文中補正處分理由，依行政程序法第114條第1項第2款規定：「必須記明理由已於事後記明者……」，則對於申訴廠商所指摘，招標機關處分未說明理由之部分，應無可採。
貳、 實體事項及理由之陳述：
一、招標機關於101年8月14日公告辦理本採購案，採公開招標，於101年8月28日開標，有○○台中分公司、申訴廠商、○○公司、○○公司等4家廠商投標，由○○台中分公司得標，決標金額新臺幣(下同)3,360萬元，依本法第65條、投標須知第44條及本件契約不得轉包。有關申訴廠商辯稱因資格不符，並未參與採購案之投標、開標及決標相關程序等辭，經查招標機關決標公告所載，申訴廠商參與投標、評選（總評分為70分），未得標原因為「審標不合格，未達及格分數」，顯與事實不符。
二、本採購案業經臺中地檢署檢察官以102年度偵字第22283、24759、25158、26884號、103年度偵字第2478、2662號等緩起訴在案。
三、本案依起訴書所示，陳○翔（本案關係人，曾任申訴廠商之業務員）不符投標資格，乃向李○賢(○○台中分公司經理)洽詢由符合投標資格之○○台中分公司出借名義供其投標，並且陳○翔與李○賢達成合意由陳○翔主導規劃投標所用文件資料及全部協力廠商。陳○翔基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，規劃由○○台中分公司主標、申訴廠商陪標，於是陳○翔向吳○明（申訴廠商台中分公司業務副理）洽借申訴廠商牌照，經吳○明上報陳○坤（申訴廠商台中分公司經理）後獲得同意，陳○翔即著手規劃工程內容並製作投標文件，一方面透過管道使建築師納為招標規範；另一方面亦將製作之服務建議書等投標文件交由李○賢套用○○台中分公司名義投標、交由吳○明套用申訴廠商名義陪標。101年8月28日開標，陳○翔規劃的○○台中分公司、申訴廠商均有投標，並由○○台中分公司得標。另依扣案之「張○惟市議會工作資料隨身碟」，所含「臺中市議會-Security-新議政安全」資料夾「5-Proposal-服務建議書」下有「主標－○○股份有限公司-臺中分公司」、「陪標－○○服務書」等資料夾。顯見，本案實質主導之投標人為陳○翔，○○台中分公司配合提供名義套用於投標文件參與投標，吳○明配合陳○翔借用申訴廠商牌照幫○○台中分公司陪標，最終由○○台中分公司得標，使本採購案發生違法或不正確之結果。
四、申訴廠商雖指摘不能單以其承辦人吳○明、陳○坤等人在起訴書證據清單中所載調詢、偵查中之證辭來認定事實，惟刑事偵查較之行政調查之程序更為嚴整，刑事偵查所為之有罪認述，既經檢察機關採認，其證據力自非行政機關可得推翻，因此招標機關於事實認定上，非無理由。
五、依本案起訴書所示，本案關係人陳○翔基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，規劃由○○台中分公司主標、申訴廠商陪標，並向吳○明洽借○○公司牌照，並報經陳○坤後獲得同意。本案101年8月28日開標，陳○翔規劃之○○台中分公司、申訴廠商均有投標，並由○○台中分公司得標，而使開標發生不正確的結果。申訴廠商之借牌行為，吳○明於調詢、偵查中自承：「伊徵得陳○坤之同意後，配合被告陳○翔借用○○公司牌照幫○○台中分公司陪標」、陳○坤於調詢、偵查中亦自承：「伊同意吳○明配合被告陳○翔借用○○公司牌照幫○○台中分公司陪標」，另依扣案之「張昱惟工作資料隨身碟」，所含「臺中市-Security-新議政安全」資料夾內「5-Proposal-服務建議書」下有「主標－○○股份有限公司-臺中分公司」、「陪標－○○服務書」等資料夾。足證申訴廠商確有本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人名義投標或證件投標者之情事。
六、申訴廠商係違反本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人名義投標或證件投標者之情事，非依第6款，犯第87至92條之罪， 經第一審有罪判決者；因此對於申訴廠商違反第1款之行為者，並無須待第一審有罪判決，招標機關即依檢察機關起訴書認定之違法事實、證據清單，及臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函示，認申訴廠商違反本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人或證件投標者之情事。
104年12月25日補充陳述意見書
一、依申訴廠商補充陳述意見書所述，該公司並未參加招標機關101年8月28日進行之開標、簡報評選、比價及決標等程序，何來使本案發生不正確之結果？惟查，廠商參加政府公共工程之投標並繳交押標金後，理應配合招標機構之開標作業流程，積極備妥各項資料爭取得標，以提高公司業績，厚植公司實績，俾利嗣後參與公共工程之競標，方是正道。但申訴廠商不為此圖，竟未參加開標、簡報評選、比價及決標等程序，如探究原因，當初申訴廠商與該案策劃者陳○翔謀議的，就是由申訴廠商扮演「陪標者」的角色，加之，申訴廠商的服務建議書等投標文件亦係由陳○翔提供，該公司自始即無意得標，自無須參加前述程序，這種反常行逕，恰恰曝露與坐實了申訴廠商「陪標」的動機與本質。
二、依據招標機關決標公告所載，申訴廠商總評分為70分，未得標的原因為：「未達及格分數」，該公司所述未參加開標、簡報評選、比價及決標等程序，並不影響申訴廠商作為投標廠商之資格，就如同學生報名考試一樣，並不因為學生不用功，考試成績未達標準，而影響考生的身份，其理至明。
三、申訴廠商於補充陳述意見書中，指摘招標機關未依職權調查本案證據及實際狀況，僅片面摘要申訴廠商涉案員工於檢調單位制作之筆錄內容，率爾認定申訴廠商有違法情事等，經查，申訴廠商所謂的員工係該公司臺中分公司的業務經理及經理，是可獨當一面，具有決定權的高階主管，渠等對公司的貢獻及被信賴度，非同一般職員，才能獲此高位，試問，有什麼理由讓渠等甘冒讓公司商譽及營利受損之大不諱，而必須於調詢、偵查中承認借用申訴廠商牌照幫○○台中分公司陪標，因為渠等心知肚明，他們所涉及的案件並非僅係違反本法登公報及追繳押標金就可輕易解決，而是涉入公務員貪瀆的重罪案件，倘一旦「共犯」身分確立，結果恐身敗名裂，即令最後獲判無罪，冗長的審判過程，也將讓人付出慘痛的代價，在「兩害相權取其輕」及「坦白從寬」的權宜選擇下，唯有道出實情才是上策，因此，渠等於調詢、偵查中之證述內容具有相當高的可信度。
四、有關違法案件之偵辦，屬司法檢調等單位之權責，實非行政調查所能及，本案依起訴書所載，本質上已屬公務員藉由公共工程貪瀆索賄之違法案件，借牌圍標等行為只是遂行該類犯罪之方法與手段，應屬犯罪行為的一部分，不論起訴與否，都嚴重影響政府辦理公共工程招標之公正性，自不在話下，招標機關依據檢察官起訴書所載內容認定申訴廠商之違法事實，並無違誤。
判斷理由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」本法第101條第1項第1款定有明文。而所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。(最高行政法院94年判字第286號裁判要旨參照)
二、招標機關於101年8月14日公告辦理本採購案，預算金額為3,440萬元，採公開招標最低標決標方式辦理，於101年8月28日開標，計有申訴廠商、○○台中分公司、○○公司及○○公司投標，由○○台中分公司以3,360萬元得標。嗣後，招標機關接獲臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函，據報陳○翔有借用申訴廠商名義投標本採購案之行為，招標機關依據臺中地檢署檢察官102年偵字第22283等號緩起訴處分書所載犯罪事實，認定申訴廠商有同意他人借用其名義投標本採購案，該當本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義參與投標」之行為，並以104年8月20日議總字第1040004339號書函通知申訴廠商擬將其刊登政府採購公報。
三、查申訴廠商申訴意旨無非係謂，申訴廠商並未參與系爭標案之投標、開標及決標程序，並無借牌陪標之事實，且無意圖影響採購結果或獲取不當利益之事實，因此並不該當本法第101條第1項第1款容許他人借牌之嫌云云。又，申訴廠商另爭執，招標機關為不利於申訴廠商之停權處分前，應踐行必要之調查能事，不得僅憑申訴廠商之員工吳○明、陳○坤及林○禧等人於前揭刑事偵查程序中所為之陳述，以及逕行引用上揭三人在臺中地檢署檢察官103年度偵字第2478號緩起訴處分書所認罪之事實云云。
四、惟查，申訴廠商對於吳○明、陳○坤及林○禧等人於本件標案投標及開標程序，均為其員工之基礎事實並不爭執，且申訴廠商對於其確實填載臺中市議會「新議政大樓安全防護及設備建置」案採購文件並提交招標機關之事實亦不爭執。而申訴廠商係因於本採購案之審標程序中被認定不合格且未達及格分數而未成為得標廠商，惟若非申訴廠商有投標之事實，豈會發生被招標機關認定投標資格不符以評選未及格之事實，故申訴廠商應有投標之事實並無疑義，申訴廠商以未得標亦未參與招標程序中之簡報程序而爭執伊未參與投標，容屬誤解。另查，招標機關據以作成本件停權處分之依據，除前開依據申訴廠商之員工吳○明、陳○坤及林○禧等三人於前揭刑事偵查程序中關於申訴廠商係「配合被告陳○翔借用○○公司牌照幫○○台中分公司陪標」等陳述，亦參採上揭三人因另涉犯本法第87條之罪而於臺中地檢署檢察官103年度偵字第2478號偵查程序中認罪，且作成之緩起訴處分書中所認定之事實，且招標機關在作成停權處分前通知申訴廠商陳述意見，本會應認已盡調查事實之能事，故難謂招標機關所為之停權處分及異議處理結果有何不正確之處。又，申訴廠商如爭執並無上揭不利於己之事實，依據舉證責任分配之法理，應負舉證責任。迺本件申訴程序中，未見申訴廠商得積極舉證使本會得為相反之心證，從而申訴廠商請求撤銷異議處理結果，應無理由。
五、至招標機關認定申訴廠商所涉容許他人借牌之事實，係認定申訴廠商容許不具備投標廠商資格之自然人陳○翔向其借牌參與本件標案，則與同案其他投標廠商（註：亦為得標廠商）之○○台中分公司是否有投標真意？或有無借牌給陳○翔投標間並無必然之關聯，故雖然○○台中分公司亦已就採購機關另為之停權處分提起申訴（註：目前仍於本會審議中，將另為適法之審議判斷），本會認為無論○○台中分公司有無借牌給陳○翔等情，並無礙於本會認定申訴廠商有將申訴廠商借牌給陳○翔間事實之成立以及違反本法第101條第1項第1款容許他人借牌投標之事實，併此敘明。
六、綜上所述，招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義投標」之情事，通知將其刊登政府採購公報，於法有據，原異議處理結果為相同之認定，核無不合，應予維持。
七、據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國105年1月12日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。