臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104056)
府授法申字第1050009047號
申訴廠商 oooooo公司
代 表 人 ooo
代 理 人 ooo
招標機關 臺中市議會
代 表 人 林士昌
代 理 人 謝學銧
代 理 人 陳有政

上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市議會新議政大樓議事廳裝修暨視聽設備系統改善建置案」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經105年1月12日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商甲有限公司參與招標機關臺中市議會辦理「臺中市議會新議政大樓議事廳裝修暨視聽設備系統改善建置案」招標（以下簡稱本採購案），因不服招標機關104年8月20日議總字第1040004335號書函通知違反政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第1款規定，欲將其刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年10月16日議總字第1040005224號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
申訴廠商申訴意旨
請求原異議處理結果撤銷。
事實及理由
一、招標機關主張申訴廠商辦理本採購案時違反本法第101條第1項第1款等情事，並依同法第103條第1項第1款規定於政府採購公報刊登申訴廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商及停權3年之處分。申訴廠商不服前述處分，並於104年9月9日向招標機關提出異議在案，而招標機關於104年10月16日向申訴廠商函覆否決，惟其否決理由令申訴廠商難以甘服，故依法提出申訴。
二、招標機關就本採購案僅於104年5月26日以議總字第1040002425號函通知申訴廠商陳述意見，申訴廠商遂以104年6月24日建法字第104062401號函回覆。除此之外，招標機關未曾與申訴廠商人員有任何接洽，與招標機關於104年10月16日否決函內述及與申訴廠商人員多次說明乙事，並非事實。準此，申訴廠商自始不知招標機關為前揭處分之理由，故無行政程序法第97條之適用。
三、申訴廠商參與投標本採購案，承辦人吳○○、陳○○、林○○是否涉嫌違反本法第87條第3項之使開標發生不正確結果及同條第5項後段之容許借牌等罪嫌，雖經臺中地方法院檢察署(以下簡稱臺中地檢署)以102年度偵字第22283號、24759號、25158號、26884號、27467號、103年度偵字第2478號緩起訴處分在案，然申訴廠商是否有違反本法第87條第3項、同條第5項後段之行為，目前正由臺中地方法院以103年度重訴字第224號案件審理中，目前該案尚未判決，故於一審有罪確定判決之前，招標機關不得將申訴廠商登載政府採購公報，且刑事偵查結果僅係檢察官作為是否起訴之判斷，在臺中地方法院未給予確定判決之前，招標機關豈能直接自行認定申訴廠商有違法之情事。
四、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項，一律注意」；「行政機關為處分或其他行政行處，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，此為行政程序法第36條、第43條明文所規定，故申訴廠商是否有本法第101條第1項第1款規定之行為，應請招標機關依前開行政程序法之規定，先行行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實之認定，而非單以申訴廠商之承辦員工有前開緩起訴處分為唯一認定事實之證據，否則招標機關之行為即為行政怠惰。
五、綜上所述，招標機關就本案逕為申訴廠商停權3年之處分，除損及申訴廠商權益外，亦違法制精神。
105年1月5日補充理由
招標機關以申訴廠商員工吳○○、陳○○、林○○於緩起訴處分書之內容為據，論定申訴廠商有容許他人借牌投標，故有本法第101條第1項第1款即容許他人借用本人名義或證件參加投標者之情事。惟其認事用法明顯有誤，茲說明如后：
一、行政罰法第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」又同法條第2項規定「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」經查：
(一)申訴廠商台中業務吳○○及台中業務主管陳○○係以地區業績考量欲承接本案，然因本案採購金額已逾新台幣四千餘萬元，非渠等權責所能決定，兩人便以電子郵件將本案銷售產品、產品金額、標案時程及毛利率等資料呈報予申訴廠商林○○總理，並請示是否同意申訴廠商參與本案投標作業，當時林○○總經理對有無容許他人借牌投標乙事並不知情。
(二)陳○○與吳○○雖於偵訊時坦承知悉借牌投標本案等語，但事實上渠等二人並無權限代表申訴廠商同意為前揭借牌投標行為，而有權代表申請廠商之人即林○○總經理於同意參與本案投標作業時既然不知借牌投標乙事，按前開規定文意即無違反行政法上之故意或過失行為，因此申訴廠商亦無違反本法第101條第1項第1款之規定，招標機關不應對申訴廠商逕為停權之處分。
二、招標機關不能僅以刑事偵查中申訴廠商員工吳○○、陳○○、林○○之筆錄内容為行政處分之唯一依據，其應依行政程序法之規定進行其他證據調查，審酌相關證據資料後，始得為申訴廠商違法事實之認定。
□招標機關陳述意旨
請求
申訴廠商之請求駁回。
事實及理由
一、招標機關接獲審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函，就招標機關辦理採購案件有關本法第59條及行政處罰（分）有須辦理事項，認申訴廠商有違反本法情事，招標機關於處分前即於104年5月26日函請申訴廠商陳述意見，104 年8月20日掣發處分書並告知得聲明異議、104年10月16日函知對於申訴廠商之異議為無理由，告知依法提出申訴，期間曾多次就招標機關所為處分之原因及理由與申訴廠商人員說明，應可認申訴廠商已知悉招標機關處分之理由，再依行政程序法第97條第1項第2款：「處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理……」，則申訴廠商所稱自始不知招標機關為處分之理由，應不可取。再則，即或縱認招標機關之處分未說明理由，惟招標機關於104年11月4日亦於函文中補正處分理由，依行政程序法第114條第1項第2款規定：「必須記明理由已於事後記明者……」，則對於申訴廠商所指摘，招標機關處分未說明理由之部分，應無可採。
二、至於申訴廠商所提招標機關104年10月16日議總字第1040005224號函認定之違法事實明顯錯誤，經查該函係回復申訴廠商之異議為無理由；並告知依法提出申訴，雖說明欄三、「違法事實」誤植為「……借用○○公司名義投標得標，另借用建○公司名議陪標」，但並不影響104 年8月20日掣發處分書之效力。況且，招標機關於104年11月4日函文中已予補正。
三、招標機關於101年8月20日公告辦理本採購案，採公開招標，於101年9月4日為資格審查，有申訴廠商、乙公司、丙公司投標，於同年月10日評選後由申訴廠商得標，得標為4400萬元，依本法第65條、投標須知第45 條及契約規定，本件不得轉包。
四、本採購案業經臺中地檢署102年度偵字第22283、24759、25158、26884號、103年度偵字第2478、2662號等起訴在案。依起訴書所示，陳○○(本案關係人，為丁公司、戊公司、己公司、庚公司之實際負責人；丁、己2公司業已解散；戊公司實際營業處所同丁公司登記地址，曾任申訴廠商之業務員)有意承攬，惟因不符投標資格，乃向吳○○謀求由符合投標資格之申訴廠商出借名義供其投標，吳○○為其個人業績及提高申訴廠商營業額、工程實績等考量而同意借牌，惟其僅係申訴廠商臺中分公司業務副理，未能作主，吳○○即向陳○○（申訴廠商台中分公司經理）轉達陳○○之意，陳○○並指示吳○○將陳○○規劃之借牌投標計畫上報林○○（申訴廠商台北總公司總經理）。依陳○○向吳○○所提借牌計畫，係由申訴廠商出借牌照與陳○○投標本件工程，各項施作、工程之投標文件、標價之決定、投開標作業、協力廠商、現場管理、驗收、決算作業等事項，悉由陳○○全權主導規劃，陳○○除同意案內所須相關PC設備向申訴廠商採購外，申訴廠商並得獲取總工程款3.5％之毛利作為借牌費用。惟申訴廠商於得標後，須即預付工程款金融之40％予陳○○。吳○○即於101年5月2日，將陳○○所提上揭借牌條件以標題：「議會專案申請核准」之電子郵件傳送予陳○○，復由閱覽後加註意見（內容詳如起訴書31頁），轉寄予林○○向其請示；嗣於同年5月24日，獲得林○○同意（見起訴書證據清單編號5、6），而共同基於意圖影響採購結果，獲取不當利益而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意聯絡，同意出借申訴廠商之名義參加投標。陳○○為避免本件公開招標因投標廠商不足3家而遭招標機關不予開標決標，經由不詳管道洽詢林○○（甲○○○有限公司公司之實際負責人，以下稱甲○公司）出借甲○公司牌照用以陪標，另由李○賢洽詢陳○○（丙有限公司之實際負責人，以下稱丙公司）出借丙公司牌照用以陪標，並獲林○○、陳○○同意，而分別基於意圖影響採購結果、獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，容許陳○○、李正賢借牌。 陳○○於101年8月20日實體工程公告招標後，指示吳○○前往招標機關領取標單後持至丁公司，交由其製作標單總表、詳細價目表等投標文件並決定標價，再由陳○○指示吳○○、王○○向申訴廠商借用大、小章用印於投票文件，嗣於101年9月10日，陳○○復將其製作之評選所須簡報資料交由吳○○持往招標機關進行簡報，同時，陳○○為丙公司、乙公司備妥投標所需資料文件後分別交予陳○○、林○○投出以陪標，結果由申訴廠商得標，使開標發生不正確的結果。
六、申訴廠商與招標機關簽約後，即依陳○○之規劃，分別與丁公司、辛公司、壬公司簽約轉包；工程施作期間，工地現場之全部事務悉由陳○○本人或其指示不知情之陳○○指揮調度，申訴廠商並依與陳○○之約定，陸續為下列付款：
(一)申訴廠商於101年9月10日得標後，旋於同年月19日，匯款1,066萬3,854元至丁公司設於合作金庫銀行朝馬分行帳號：0190○○○○○○○○○○號帳戶、匯款693萬5,946元己公司設於台中商業銀行大甲分行帳號：04○○○○○○○○○號帳戶，合計金額為1,759萬9,800元【核與工程款之40％（4,400萬元×40％＝1,760萬元）數額相近】。
(二)招標機關於102年3月13日撥款4,400萬元至申訴廠商後，申訴廠商即於同年月18日，匯款1,322萬7,471元至丁公司設於台中商業銀行大甲分行帳號：04○○○○○○○○○○號帳戶、匯款849萬8, 361元至己公司設於同一分行帳號：04○○○○○○○○○○號帳戶。
(三)前述2次匯款合計3,932萬5,632元，約佔本件工程款4,400萬元之90％。以上揭丁公司、己公司實際收受工程款扣除進項發票金額(合計2,281萬)，陳○○獲利約近1,651萬餘元(未計不詳數額之人事、管銷、雜項等支出)。
七、申訴廠商指摘招標機關不能單以申訴廠商之承辦員工吳○○、陳○○等人在起訴書證據清單中所載調詢、偵查中之證(供)辭來認定事實，惟檢察官具有刑事偵查權，刑事偵查較之行政調查之程序更為嚴謹完整，刑事偵查所為之有罪認述，既經檢察機關採認，其證據力自非行政機關可得推翻，因此，招標機關於事實認定上，非無理由。
八、陳○○以上揭借牌、圍標等手段，使申訴廠商得標，而使開標發生不正確之結果，申訴廠商臺中分公司業務副理吳○○於調詢、偵查之供述及證述中，就陳○○如何與其接觸、借牌之條件及代價為何、申訴廠商內部請示過程、申訴廠商分包及出貨情形及申訴廠商並無實際施作能力等均有(證)供述（詳見起訴書證據清單5）、申訴廠商臺中分公司經理陳○○於調詢、偵查之供述中亦有相關之證述（詳見起訴書證據清單6）。另依該案證人張○惟於調詢、偵查中之證述（詳見起訴書證據清單7）及扣案之「張○惟市議會工作資料隨身碟」（詳見起訴書證據清單20）內容，足證申訴廠商僅係依陳○○之規劃，出名主標本件工程，主導權悉由陳○○掌控，確有本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人投標或證件投標者之情事。
九、另本案依起訴書所載檢察官得心證之理由：申訴廠商匯至陳○○管理之丁公司、己公司帳戶金額合計3,932萬5,632元，約佔本件工程款4,400萬元之90％，足認陳○○係本件工程之實際主導及承攬者，申訴廠商僅係容許借牌。
十、申訴廠商係違反本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人名義投標或證件投標者之情事，非依第6款，犯第87至92條之罪， 經第一審有罪判決者；因此對於申訴廠商違反第1款之行為，並無須待第一審有罪判決，招標機關即依檢察機關起訴書認定之違法事實、證據清單，及審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函示，認申訴廠商違反本法第101條第1項第1款，容許他人借用本人或證件投標者之情事。
判斷理由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」本法第101條第1項第1款定有明文。
二、招標機關於101年8月20日公告辦理本採購案，預算金額為4,570萬元，採公開招標最低標決標方式辦理，於101年9月4日開標，計有申訴廠商、乙有限公司(以下簡稱乙公司)及丙科技有限公司(以下簡稱丙公司)投標，同年月10日由申訴廠商以4,400萬元得標。嗣後，招標機關接獲審計部臺中市審計處104年5月13日審中市五字第1040001963號函，據報陳○○有借用申訴廠商名義投標本採購案之行為，招標機關依據臺中地檢署102年偵字第22283等號起訴書所載犯罪事實，認定陳○○因不符投標資格，乃透過吳○○(時任申訴廠商臺中分公司業務副理)謀求符合投標資格之申訴廠商出借名義供其投標，經吳○○徵詢陳○○(時任申訴廠商臺中分公司經理)上報林○○(時任申訴廠商總經理)同意後，即以申訴廠商名義參加本採購案投標。招標機關遂認為申訴廠商有本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義參與投標」之行為，乃以104年8月20日議總字第1040004335號書函通知申訴廠商擬將其刊登政府採購公報。
三、申訴廠商不服，主張承辦人吳○○、陳○○、林○○是否涉嫌違反本法第87條第3項之使開標發生不正確結果及同條第5項後段之容許借牌等罪嫌，雖經臺中地檢署緩起訴處分在案，然申訴廠商是否有違反本法第87條第3項、同條第5項後段之行為，目前正由臺中地方法院以103年度重訴字第224號案件審理中，該案尚未判決前，招標機關不得將申訴廠商登載政府採購公報。且依行政程序法第36條及第43條規定，招標機關應先行政調查認定事實，而非單以緩起訴處分書作為唯一認定事實之證據。
四、惟按行政罰法第7條第2項規定：「法人……其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」基此，廠商之代表人、負責人或經廠商合法授權參與投標之代理人如有本法第101條第1項第1款所載情形，自應推定廠商該當同款行為。此為「法律推定」，非有反證，不得推翻。依臺中地檢署102年度偵字第22283等號緩起訴處分書第17頁記載：「建○公司(即申訴廠商)出借牌照予陳○○投標本件工程，各項施作工程之投標文件、標價之決定、投開標作業、協力廠商、現場管理、驗收、決算作業等事項，悉由陳○○全權主導規劃，陳○○除同意案內所需相關PC設備會向建○公司採購以外，建○公司並得獲取總工程款3.5%之毛利作為借牌費用」，上開事實已經吳○○、陳○○及林○○於檢察官偵查中供述不諱；吳○○更坦承「伊收到前述總經理林○○同意公司借牌電子郵件後數日……伊代表建○公司出面領標，交由陳○○製作標單並決定標價。」「施工日誌內所有工地主任簽章欄所蓋的吳○○印文都不是伊蓋的，也不是伊的印章」「建○公司並無實際施作能力，也不認識相關廠商，亦無保固能力。」等事實，上開3人均經檢察官認定係犯本法第87條第5項後段之容許借牌罪並為緩起訴處分在案。
再者，申訴廠商於本會預審程序中，復未提出相當證據足以推翻林○○等3人所坦承之事實，是以，林○○、陳○○及吳○○於行為時既分別為申訴廠商有代表權人或實際行為之職員，招標機關認定申訴廠商有容許他人借用名義參與本採購案之行為。特別是，林○○身分為總經理，就業務承接而言，直接具有「代表」公司之權限，申訴廠商擬證明「公司」就本件借牌事宜，毫不知情，有更高度的舉證責任。但迄至目前為止，申訴廠商並無充分舉證。故招標機關擬依本法第101條第1項第1款，欲將其刊登政府採購公報，於法自屬有據。
五、至於申訴廠商訴稱自始不知招標機關處分之理由乙節，經查招標機關104年8月20日議總字第1040004335號書函說明三已明載所認定之違法事實，且於處分前亦以104年5月26日議總字第1040002425號函通知申訴廠商陳述意見，是申訴廠商上開主張尚難採憑。
六、綜上所述，招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義投標」之情事，通知將其刊登政府採購公報，於法有據，原異議處理結果為相同之認定，核無不合，應予維持。
據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 12 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。