臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104038)
府授法申字第1040261840號
申訴廠商 0000公司
代 表 人 000
招標機關 臺中市政府水利局 臺中市豐原區陽明街36號6樓
代 表 人
代 理 人
周廷彰
柯玉川
同上
同上

上列申訴廠商因不服招標機關就「103年透地雷達及試挖作業」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年11月16日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商0000公司參與招標機關所辦理之「103年透地雷達及試挖作業」之採購案，因不服招標機關以104年6月3日中市水雨字第1040036514號函，通知依政府採購法(以下簡稱本法)第101條規定，刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年7月10日中市水雨字第1040043156號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷，並不將本公司刊登予政府採購公報。
貳、 事實及理由
一、0000公司（下稱申訴廠商）於103年4月1日向招標機關承包「103年透地雷達及試挖作業」，本契約之投標須知第65條載有「本採購標的之主要部分為透地雷達及試挖」。
二、申訴廠商提送「透地雷達管線調查報告書」之情形為：
第一次於103年4月25日提送太平路等（長度185.24m）
第二次於103年5月30日提送光興路等（長度190.58m）
第三次於103年7月10日提送豐勢路二段等（長度512.78m）
三、招標機關發現於第2次、第3次透地雷達管線調查報告書之前言載有「0000公司委託0000公司進行透地雷達地下管線調查工作」之敘述，乃認為申訴廠商疑似違反本法第65條規定而有轉包予0000公司（以下簡稱00公司）之情事，而分別以103年9月16日中市水雨字第1030059321號函、103年10月21日中市水雨字第1030062852號函要求對申訴廠商之委託行為及相關勞工資料提出說明。申訴廠商乃提送電話帳單、發票、勞保被保險人投保資料，並向招標機關提出說明。
四、招標機關以104年6月3日中市水雨字第1040036514號函雖說明其調查結果為：「貴公司進行透地雷達機具操作作業係租用他公司機具及操作人員，再由貴公司規劃機具操作路線及結果判讀」，但招標機關仍認為申訴廠商違反本法第65條而通知將刊登於政府採購公報，申訴廠商乃在法定期限（文到日期為6月8日，自次日起計20天為6月28日）內，於104年6月25日向招標機關提出異議。
五、招標機關再以104年7月10日中市水雨字第1040043156號函告知異議處理結果，仍執意認定申訴廠商違反本法第65條。申訴廠商乃在法定期限（文到日期為7月15日，自次日起計15天為7月30日）內提出申訴。
六、透地雷達雖為租用但等同自有：
按行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)89年3月23日(89)工程企字第89006979號函之說明二、(二)所載：「廠商如確以租賃機器設備代替自有，於法尚無不合。」因此，以「自有」之機器設備履行契約自然無涉轉包行為。
七、「機具操作」非為主要部分，又00公司提供於機具操作之「貢獻」僅佔標案之小部分：
(一)依照工程會98年10月21日工程企字第09800468030號函所稱「標示之主要部分過於廣泛，造成廠商全部自行履行困難。例如…滋生疑義。」綜觀前後語意應指標示之主要部分應具體、而該主要部分乃得標廠商須自行履行，是否合理？ 例如，若將油漆、吊裝、焊接等作業列入主要部分，則得標廠商必須僱用油漆工、吊裝工、焊接工，並將彼等加入勞工保險，才能證明得標廠商自行履約。今契約之主要部分並未標示「機具操作」，若擴大解釋指「機具操作」亦是主要部分，則與工程會98年10月21日工程企字第09800468030號函希望避免發生轉包爭議之意旨背道而馳。
(二)計算各工作項目之金額、數量、人力及其比重如下表：
表1：詳細價目表內容及金額比重表
詳細價目表內容 比重 忽略貳、參、肆
之比重 標案
主要部分
項次 項目 金額(元)
壹之一 繪製道路與管線縱橫面高程及相對位置圖及試挖報告 1,111,728.75 68.2%
73.3%
試挖
壹之二 透地雷達機具操作 404,270.00
(預估長度1000m，
即單價404.27元/m) 24.8%
26.7%
透地雷達
貳 材料試驗費 18,191.11 1.1%

參 工程保險費 18,191.11 1.1%

肆 加值營業稅 77,619.03 4.8%

合計 1,630,000.00
100.0%
100.0%

表2：各次透地雷達作業數量比重表
調查報告書提送次序 機具操作區域 長度(m) 比重
1 太平路等 185.24 20.8%

2 光興路等 190.58 21.4%

3 豐勢路二段等 512.78 57.7%

　 　 888.60
100%

表3：第2、3次透地雷達作業之人員、工資比重表
工作人員職稱
及工作內容 參考
工種
＊ 參考
單價＊ 得標廠商 00公司
姓名 數量 工資 數量 工資
(工) (工)
階段一：外業 工地負責人：
1.所有會勘工作
2.掌控施工方式及
進度等 何00 領班 1,802 2 3,604

階段二：外業 操作儀器人員 技術工 1,740 0 0 2 3,480

大工 1,649 0 0 2 3,298

小工 1,265 0 0 2 2,530

工地負責人：
1.安排施工動線
2.拍照 何00 領班 1,802 2 3,604

路口交通管制人員
　
　 楊00 小工 1,265 2 2,530

楊00 小工 1,265 2 2,530

林00 小工 1,265 2 2,530

階段三：內業 判讀人員 林00 工程師，
年資3年 2,300 4 9,200

製作管線調查報告書 劉00 工程師，
年資3年 2,300 2 4,600

00影印店：
報告書印刷及裝訂 　 　 5,000以下
合計 16
6
9,308

＊：為便於比較得標廠商、盛禾公司各自工作性質及所佔費用，表中「參考工種」、「參考單價」係依據公共工程價格資料庫2015年3月第51期中區資料：
基本工項代碼 工項中文名稱 單位 單價
L000002400303 工程師，年資3年 月 46,667
換算每天約2,300元
L000004000002 領班 工 1,802
L000005000002 技術工 工 1,740
L000006100002 小工 工 1,265
L000006200002 大工 工 1,649
(三)依據上列各表說明如下：
1.依據表1，「透地雷達機具操作」佔整體標案之26.7%。而 主要部分-「透地雷達」係為「自有」。
2.00公司人員及換算工資之比例：
按「機具操作」非為主要部分，若擴大解釋指「機具操作」亦為主要部分，則機關認為有轉包情形者為第2次(光興路)、第3次(豐勢路二段)，
其長度之比例：21.4%+57.7%=79.1%
其長度計：190.58+512.78=703.36m
其金額計：703.36*404.27=284,347元
則：
a.依據表3，00公司人員數僅佔6/(16+6)=27.3%。
b.依據表3，將00公司人員換算作工資為9,308元，佔透地雷達機具操作費用之比重為9,308/284,347=3.3%。
c.甚者，00公司人員換算工資佔標案全部主要部分之比重為9,308/(1,111,728.75+404,270.00)=0.6%。
八、若擴大解釋指「機具操作」亦為主要部分，申訴廠商履約情形亦非本法主管機關所稱轉包行為：
(一)擷取相關法條及解釋函內容：本法第65 條第2項：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。…」工程會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函之說明二、(一)：「…得標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行履行之全部，由其他廠商代為履行而定。」工程會98年10月21日工程企字第09800468030號函之說明二：「本會近期稽核機關辦理工程採購，發現有機關於招標文件中標示之主要部分過於廣泛，造成廠商全部自行履行困難，致生爭議。例如於招標文件訂定主要部分為鋼構工程，致其鋼構組件之吊裝、組立、焊接、防火被覆、油漆等作業，是否均須由得標廠商自行履行，滋生疑義。…」
(二)陳述如下：
1.依工程會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函 之意旨，得標廠商將原契約中應自行履行之全部由其他廠商代為履行者構成轉包，惟其並未解釋主要部分之「全部」抑或「一部分」由其他廠商代為履行則構成轉包？
2.本法第65 條第2項之意旨為：
契約中「應自行履行之全部」或「主要部分」皆是廠商應自行履行之範圍。
3.再依照工程會98年10月21日工程企字第09800468030號函所稱「標示之主要部分過於廣泛，造成廠商全部自行履行困難。例如…滋生疑義。」綜觀前後語意乃是主要部分愈多則自行履行者亦愈多，可見主要部分具有應自行履行之性質，或主要部分視同應自行履行部分。
4.依據第2、3點之說明，得以下關係：契約中之主要部分∈應自行履行之全部∈所有部分，依上列關係式，要構成「應自行履行之全部」得需有「包含主要部分之全部」之要件。換句話說，得標廠商未將全部的主要部分交由其他廠商代為履行，即等同未將應自行履行之全部交由其他廠商代為履行。
5.今00公司僅參與「機具操作」之27.3%（人員）或3.3%(或9,308元)（價金），與「應自行履行之全部」相去甚遠。
九、招標機關將申訴廠商刊登於政府採購公報與工程會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函之解釋不合，試以機關觀點討論如下：
(一)依招標機關104年6月3日中市水雨字第1040036514號函，機關必定認為「機具操作」屬主要部分，且得標廠商不得將「機具操作」交由其他廠商履行，否則即違反本法，亦即招標機關必定認為得標廠商應自行履行「機具操作」。
(二)同理可推，招標機關必定認為得標廠商應自行履行「試挖」、「透地雷達」，否則亦違反本法。
(三)故可推得，招標機關必定認為得標廠商應自行履行之項目至少有「機具操作」、「試挖」、「透地雷達」等項。
(四)故又可反推，招標機關必定認為「主要部分」即是「得標廠商應自行履行」者。
今申訴廠商僅將「機具操作」之少部分交由其他廠商執行，與工程會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函所稱之「全部」顯然不合。
十、申訴廠商付款予00公司迥異於轉包態樣
(一)00公司開立發票（103年5-6月、7-8月）予申訴廠商，並按稅法規定最遲應分別於103年7月15日、9月15日前繳納營業稅，並非於招標機關「發現轉包」（103年9月16日）後才補開發票，故發票為真實。
(二)申訴廠商開立支票予00公司，分別於103年7月10日、8月13日兌現，亦在招標機關「發現轉包」前付訖，故付款亦為真實。
(三)至今，申訴廠商尚未向招標機關領得任何款項。
(四)一般轉包之態樣係轉包廠商自備資金、機具、人員代替得標廠商履行契約，得標廠商則以逸待勞，俟轉包廠商工作完成後，得標廠商向機關請領款項才付款予轉包廠商，以賺取價差（或稱回扣）。
(五)由上述開立發票、付款情形可知，申訴廠商備齊資金支付所有費用，且投注絕大部分機具、人員，顯無轉包意圖，履約時亦無轉包情形，與轉包態樣截然不同，故難謂有轉包之事。
□招標機關陳述意旨
一、按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，本法第65條第1項及第2項，分別定有明文。「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」、「機關辦理採購，發現廠商有違反本法第65條之規定轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，本法施行細則第87條、第101條第1項第11款亦定有明文。再按工程會（91）工程企字第91016404號函略以「為杜絕爭議，建請各機關於訂定投標須知時，應視案件性質及實際需要，於招標文件標示屬於主要部份之項目，或標示應由得標廠商自行履行之部份。…」。系爭採購案於投標須知第65條明定主要項目為「透地雷達及試挖」，惟招標機關發現申訴廠商所提送管線調查報告書中印有委託他公司進行透地雷達作業字樣，後經調查，申訴廠商確有租用他公司儀器、人員進行透地雷達作業，違反本法第65條規定，爰依同法第101條規定辦理。
二、本件申訴理由略謂：
(一)透地雷達雖為租用但等同自有。
(二)「機具操作」非為主要部分，又00公司提供於機具操作
之貢獻僅佔標案之小部分。
(三)若擴大解釋「機具操作」亦為主要部分，亦非轉包行為。
(四)招標機關將廠商刊登於政府公報與工程會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函之解釋不合。
(五)申訴廠商付款予00公司迥異於轉包態樣。
三、申訴理由（一）引用工程會89年3月23日（89）工程企字第89006979號函之說明二、（二），惟查該說明參考「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，乃規範投標廠商資格認定事項，與轉包無涉。
四、透地雷達非複雜作業（儀器、儀器操作、訊號判讀），其工項無跨越不同領域之分工，招標機關將其定為主要項目並無過於廣泛或難以執行，查系爭採購案契約，其履約標的及契約單價表所列皆顯示將透地雷達視為一工作項目，申訴廠商於申訴理由自行增加機具操作工項且排除於主要部份，並不符契約精神。
五、申訴理由所述申訴廠商與00公司之付款期程，或有無從中獲利等，非判斷有無轉包行為之依據。
判斷理由
一、 按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。十一、違反第65條之規定轉包者。…。」本法第65條第1項、第2項及第101條第1項第11款定有明文。次按「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一招標文件標示為主要部分者。二招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」亦為本法施行細則第87條所明定。是本法及施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成所謂「轉包」。而所謂「主要部分」，除招標文件標示為主要部分者外，凡招標文件標示或應由得標廠商自行履行之部分，亦屬主要部分，尚不以標示於招標公告為必要，否則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全數轉包而不受本法第65條之限制，顯與本法之立法意旨不符。(最高行政法院102年度判字第379號判決意旨參照)
二、 關於刊登不良廠商規定，徵諸本法第101條之立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商再危害其他機關，並利建立廠商間的良性競爭環境。」是以本法第101條之適用，必須廠商確有違法、重大違約之情事，為防止其危害其他採購機關，方得為之。又本法第101條第1項之停權處分影響人民之財產權與生存權，故投標廠商有無本條各款情事，自應由招標機關負舉證責任，招標機關應查證各項事實，並有足夠積極證據後，始得認定之。
三、 經查本採購標的之主要部分為「透地雷達及試挖」(本案投標須知第65條)，招標機關認申訴廠商進行透地雷達探測作業係租用他公司機具及操作人員，再由申訴廠商規劃探測路線及結果判讀，有本法第65條規定轉包之情事，爰作成104年6月3日中市水雨字第1040036514號函，依本法第101條規定通知申訴廠商擬刊登政府採購公報。同年7月10日中市水雨字第1040043156號函維持原決定之異議處理結果，復維持原處分。
四、 本會104年9月24日預審會議中，就透地雷達探測作業係由申訴廠商規劃探測路線，再由申訴廠商向00公司租用機具及操作人員，由申訴廠商人員一同在場，協助作業、指揮交通，再由申訴廠商判讀結果等事實，雙方均無爭執。透地雷達探測作業之程序，申訴廠商需先派員至施工現場會勘確認路線，需時約1天，探測當日尚需派員在場，進行指揮交通等工作，而00公司使用透地雷達掃描探測則每次不超過2小時，且探測結果尚需由申訴廠商人員進行判讀製作報告。相關圖資係由申訴廠商自行依據專業判讀，圖資判讀需時3至4天。透地雷達探測結果只是訊號，尚需比對管線單位提供之圖資，判斷管線大小、位置、深度等，圖資判讀係透地雷達探測報告的核心內容，故本採購標的之核心應為透地雷達探測圖資之判讀，其係由申訴廠商自行為之，申訴廠商因未自有透地雷達探測設備，故需租用機器設備，而00公司人員乃是進行機器設備使用之操作性行為，並無自行決策空間，非獨立作業，亦無直接產生成果，而是現場在申訴廠商之指揮監督下，協助操作機器設備，取得訊號交付申訴廠商，00公司應僅為輔助性操作機械之地位，對採購作業不產生直接影響之結果。再者，由工作人員數目、各項作業時間及內容觀之，透地雷達機具操作所占比重甚低亦非採購核心，申訴廠商雖向00公司租用透地雷達探測機具及操作人員，惟主要部分多由申訴廠商親力親為，本案情形尚難謂已構成不自行履行契約之轉包行為，亦無其他積極證據可證申訴廠商得標後有轉由他人承作，坐收轉包權利金，甚至層層轉包之不公平態樣。
五、 綜上，本案與轉包態樣不合，並無違反本法第65條禁止轉包之規定，故招標機關104年6月3日中市水雨字第1040036514號函，通知申訴廠商將依本法第101條規定刊登政府採購公報，於法自有未洽，從而原異議處理結果遞予維持，於法亦有未合，應予以撤銷。

據上論斷，本件申訴為有理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 16 日