臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104028)
府授法申字第1040209837號
申訴廠商 0000公司
代 表 人
代 理 人 000
000
招標機關
代 表 人 臺中市政府水利局
周廷彰 臺中市豐原區陽明街36號6樓
同上
代 理 人 管衍蕾
上列申訴廠商因不服招標機關就「太平區坪林森林公園管制站工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年9月8日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商0000公司就招標機關所辦理之「太平區坪林森林公園管制站工程」採購案(以下簡稱本採購案)，因不服招標機關以104年4月17日中市水秘字第1040024260號函，通知擬依政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第1款及第2款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年5月22日中市水秘字第1040030346號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 緣申訴廠商參與招標機關之本採購案，採購金額為新臺幣(下同)255萬元，103年1月14日開標，因招標機關認申訴廠商違反本法第101條第1項第1款及2款規定，刊登不良廠商公報，茲依本法第102條第1項提出異議，經機關不同意後，爰於法定期限提出申訴。
二、 按行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨、最高行政法院102年度判字第581號判決意旨及103年3月份第2次庭長法官聯席會決議，適用本法第101條刊登政府採購公報規定，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之目的有違。
三、 行政罰法第26條第1 項前段固規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」但揆其立法旨趣，乃因行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再處以行政罰之必要，且依刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符正當法律程序，應予優先適用。（參照臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決參照）
四、 納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨（參照司法院大法官會議解釋第503號解釋）。」
五、 再按行政程序法第7條規定，國家對人民為不利益之行政處分，除須考量目的正當性，施以處分有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之。而行政處分對人民權利之限制與機關所欲維護法益之重要性及行為對採購秩序危害之程度，尚須處於合乎比例之關係。
六、 綜上，刊登不良廠商公報，係對於人民之財產權為剝奪之不利益行政處分，與刑事責任不同，招標機關以本法第101條第1項、第2項時，除在構成要件上應與刑事責任嚴予區分外，仍應審酌行政處分目的正當性、手段必要性及限制妥當性，有行政程序法第7條之適用。本件申訴廠商縱經檢察官認定因違反本法第87條第5項、第3項及第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪而受緩起訴處分在案，但衡諸上開各項情形，申訴廠商之違約情事尚非重大，且受緩起訴處分及繳納緩起訴金，申訴廠商已知悔悟，且刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再處以行政罰之必要，當符行政罰法第26條第1 項前段之立法意旨，且機關適用本法第101條刊登政府採購公報規定，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之目的有違。顯見機關並無考慮比例原則之適用問題，而仍據以刊登不良廠商公報，當不符比例原則。
七、 再則本工程，因預算編列金額不足，尚無法引起廠商投標，經機關多次向本案第三人0000公司(以下簡稱00公司)邀標，查本工程先後二次公開招標，並無其他廠商參與投標，尚無以詐術使開標發生不正確結果；且00公司履約期間依契約完成驗收及結算，而申訴廠商僅係配合招標機關及00公司為儘速完成公共工程，並無00公司有共同使用詐術或獲得任何好處，綜上，申訴廠商員僅出於好意相助，且受緩起訴處分及繳納緩起訴金，申訴廠商已知悔悟，應無惡性重大之虞。
八、 綜上，本案採購瑕疵亦經司法機關予以矯正，且刊登不良廠商後將影響公司聲譽，及造成失業率上升等。請酌予考量申訴廠商之違法情事尚非重大，且已受較重之刑事處罰，機關仍據以刊登不良廠商公報，與不符比例原則等情有違，請撤銷刊登不良廠商公報之處分。
104年7月7日補充理由
一、 「緩起訴」顧名思義就是檢察官暫緩對被告輕罪起訴的處分，目的是要落實「微罪不舉」精神，多給被告改過向善機會，另外還可紓解訟源，減少法官和檢察官案件負擔，法務部認為效果不錯，因此緩起訴被撤銷機率不大。
二、 按本法第101條第6款規定，犯第87條至92條之罪，經第一審為有罪判決者。……將刊登採購公報。
三、 查檢察官係認定本案係違反本法第87條第3、5、6項以詐術使開標發生不正確結果未遂而以緩起訴處分；而非招標機關所指違反本法第101條第2款之規定。
四、 綜上，本案經檢察官予以緩起訴，招標機關亦可恣意用本法101條，竟與同時違反101條第2款及第6款判決有罪之結果一致需刊登採購公報，顯已違反憲法保障之比例原則。
104年8月12日補充理由書(二)
一、 經查，招標機關就本採購案所為之異議處理結果，無非係以臺灣臺中地方法院檢察署(以下簡稱臺中地檢署)103年度偵字第22482號之偵查結果，亦即認定申訴廠商之法定代表人等因違反本法第87條第3項、第5項、第6項以借牌、容許借牌之詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌。
二、 惟按「民國91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係『無合格參標資格廠商』而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。」最高法院102年度台上字第3567號刑事判決足資參照。
三、 是以，本件申訴廠商之法定代表人等固於臺中地檢署103年度偵字第22482號偵查程序中，就檢察官援引之犯罪事實與法條予以認罪，然依上開最高法院之實務見解，法定代表人等之行為非判決所稱「無合格參標資格廠商而借用有合格參標廠商之借牌參標行為」，實與本法第87條第5項之規定有間，是本件顯係法定代表人等為求迅速終結訴訟程序並請求緩起訴處分而為之結果，故招標機關對於臺中地檢署關於本件事實之認定，尚不得據此以為處分。
四、 承上述，申訴廠商之法定代表人所犯既為本法第87條第3項之罪，依同法第101條第1項第6款規定即應以一審為有罪判決方可依同法第102條第3項刊登政府採購公報。查，案經臺中地檢署103年度偵字第22482號給予緩起訴處分，而緩起訴處分並非刑事一審有罪判決，自不該當本法第101條第1項第6款構成要件。
五、 再者，縱認申訴廠商之法定代理人等確有構成本法第87條第5項之罪，然臺中地檢署之緩起訴處分書亦僅就法定代表人等論究其刑事責任，並未對申訴廠商處罰，而申訴廠商乃為法人，具有權利能力，故其法定代表人等之行為並不得逕認係申訴廠商所容許之行為，此與本法第101條之規定亦有未合。
□招標機關陳述意旨
一、 有關招標機關於103年1月3日辦理本採購案，並於同年1月14日上午9點20分開標，投標廠商計3家(00公司(即本案申訴廠商)、00公司(以下簡稱00公司)及00公司(以下簡稱00公司))，開標前進行形式審查時，發現本次申請電子領標僅有2組序號(本次標案未採現場領標)，卻有3家廠商投標，經主持人與政風室及需求單位承辦人討論後，因3家廠商仍符合本法施行細則第55條之規定，且電子領標憑據屬可補正之文件，開啟外標封後，再請廠商提出說明。本採購案經開啟外標封審查投標廠商文件，發現除00公司文件皆符合規定外，其餘2家皆未附押標金、公會會員證、納稅證明及電子領標憑據等投標文件，上開情形已符合工程會95年7月25日工程企字第09500256920號令所示第1、3款情形，當場依本法第 48 條第 1 項第 2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」及第 50 條第 1 項第 7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」宣布廢標，嗣後將3家投標文件移送政風室處理，經該室調查後發現申訴廠商及裕新公司未檢附資格文件，致被判為不合格，進而使00公司成為唯一合格廠商，該3家廠商疑有勾結圍標，影響採購公正之違法行為，乃移送相關單位偵處。
二、 本案嗣後接獲103年9月24日103年度偵字第22482號臺中地檢署檢察官緩起訴處分書略以：00公司負責人000、00公司負責人000及00公司負責人000均係違反本法第87條第5項、第6項及第3項之以借牌、容許借牌之詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
三、 查申訴廠商申訴書所舉工程會96年4月16日工程企字第096001512850號函、最高行政法院102年度判字第581號判決及103年度3月份第2次庭長法官聯席會決議等事由，其中工程會函示闡明行政機關就廠商違約行為部分，須有重大違約情形且應考量比例原則，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報與立法目的不符，惟本案係屬違法行為而非違約行為，且該違法行為明確。另判決書及聯席會決議係指本法第101條第10款及12款，就解除契約是否「可歸責於廠商」之程度及「違約情形是否重大」等不確定法律概念，應依比例原則衡酌個案事實予以認定，惟與該法第1款之違法行為態樣自屬有間，故上開所舉事由並無比例原則之適用。
四、 再查申訴書所舉臺北高等行政法院99年訴第1187號判決，其闡明行政罰法第26條第1項及2項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違法行政法上義務者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」及「前項行爲如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者。得依違反行政法上之義務規定裁處之」，本案雖已由檢察官處以緩起訴處分，惟該條第2項規定如依緩起訴處分仍可依行政罰加以處罰，故本案無一行為處以兩罰之問題。
五、 最後申訴書陳述表示略以：「本案縱經檢察官認定違反本法第87條第3、5、6項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪而緩起訴處分，但衡各項情形，原告之違約情事非重大，據以刊登不良廠商公報，不符比例原則。」惟為使投標廠商能公平競爭，並杜絕不良廠商之違法行為，招標機關依行政罰法第26條第2項規定及本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」並參酌本法第103條第1項第1款規定：「有101條第1款及第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年」刊登政府採購公報之行政處分，招標機關認定事實適用法律並無錯誤，廠商之申訴顯無理由。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約 或履約者。……。」本法第101條第1項第1款及第2款定有明文。次按本法第102條規定：「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、第103條規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
次按行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」本案招標機關主張依103年9月24日臺中地檢署檢察官103年度偵字第22482號緩起訴處分書，認定申訴廠商有容許他人借用本人名義參加投標行為，違反本法第101條第1項第1款規定，爰以104年4月17日中市水秘字第1040024260號函通知申訴廠商將刊登政府採購公報，申訴廠商於同年5月7日提出異議(招標機關同年5月8日收文)，再經招標機關以104年5月22日中市水秘字第1040030346號函駁回申訴廠商之異議，申訴廠商不服乃向本會提出申訴，查申訴廠商之異議及申訴均於法定期間內為之，申訴程序尚屬適法，合先敘明。
二、 再按，工程會96年4月16 日工程企字第09600151280號函略以：「查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」93年12月10日工程企字第 09300460910 號函略以：「按本法第101條第1項第1款或第2款情形，並未以司法機關起訴或判決為要件，如依緩起訴處分書內容發現旨揭3家廠商有先前採購申訴審議判斷書所述情形以外之新事證，而認為旨揭廠商確有本法第101條第1項第1款或第2款情形者，應依該條款重為通知。」及工程會100年1月1日第30期公共工程電子報：「問：投標廠商經地檢署裁定緩起訴處分，是否有政府採購法第101條第1項第6款適用？解答：緩起訴處分，非屬政府採購法第101條第1項第6款適用情形，惟緩起訴處分書所述廠商犯罪事實，如有該條項其他各款情形之一（例如第1款、第2款）機關仍應依該條第1項辦理。」
申訴廠商雖指稱，本案系爭刑事案件偵查結果係受緩起訴處分，與本法第101條第1項第6款所規定需經「第一審有罪判決」不同，如認均需刊登政府採購公報，顯已違反憲法保障之比例原則云云，惟「依行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋意旨，需考量情節是否重大者，應限於涉及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作此考量。……再者，參酌行政院院會通過後於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條『說明』……其中，就政府採購法第101 條第1 項第2款規定，並未增列『情節重大』之文字字樣。益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第2款規定時，並無情節是否重大之考量至明。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，已如上述。原告以其所涉情節輕微，被告未衡量原告涉案情節，遽作成系爭處分及異議處理結果，有違比例原則云云，顯屬誤解，並不可採」（臺北高等行政法院判決100年度訴字第1907號判決意旨、最高行政法院101年判字第 704 號判決意旨參照）、又「按行政程序法第7 條所規定之比例原則，係指行政機關之行政行為與所欲達成之目的，其手段是有助於目的之達成，且行為不超越現實目的之必要程度，且應注意達行為之手段與達成目的間應該要符合衡平原則。經查，原告既有容許他人借用本人名義或證件參加投標，『造成有3 家廠商投標上述採購案之假象』，其觸犯政府採購法第87條第5 項後段，被告依同法第101 條第1 項第1 款規定處分刊登公報，於法有據。再觀之政府採購法第101 條第1 項第1 款『應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報』，足見被告對於此一違規行為僅能做成刊登政府公報之羈束處分，自無原告所稱系爭處分違反比例原則可言。……原告既有違反政府採購法第101 條第1 項第1 款容許他人借用本人名義或證件參加投標，被告以刊登公報使大眾周知，手段非不相當，原告亦未證明具有相同有效性之手段為何，其空言本件處分違反比例原則，殊無可採」（臺北高等行政法院判決99年度訴字第1753號判決意旨參照）。是本件招標機關通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，按本法第101條第1項第1款規定，並無「情節重大」之要件，故適用本法第101條第1項第1款規定時，尚無情節是否重大之考量。又招標機關於廠商之行為該當本法第101條第1項第1款所定之要件時，即應依法作成將刊登政府採購公報之通知，尚無不予刊登之裁量空間，申訴廠商指稱招標機關未衡量申訴廠商涉案情節並非重大，遽作成將刊登政府採購公報之通知及異議處理結果，有違比例原則，容有誤解，核無可採。
三、 次查，臺中地檢署103年度偵字第22482號緩起訴處分書犯罪事實略以﹕「……000係00公司(下稱00公司)實際負責人，……緣臺中市政府水利局依政府採購法辦理『太平區坪林森林公園管制站工程』採購案……000為避免坪林公園採購案因不符政府採購法須有3家以上合格廠商投標始能開標、決標之規定而流標，並為使00公司順利標得上開工程之目的……另向並無投標意願之000……借用00公司之公司及負責人印章……000明知00公司並無投標意願，仍同意000之請求，容許其借用00公司……之名義參與投標，並由000指示00公司員工填寫00公司……投標文件內容及標價，並蓋用00公司……之印章於投標文件上，參與坪林公園採購案之投標……」；且申訴廠商之申訴書亦坦言其係配合採購機關及00公司儘速完成公共工程而出於好意相助，其已知悔悟，應無惡性重大之虞等語(詳見申訴書第5頁)。今申訴廠商之代理人於本會8月4日第2次預審會議時始空言改稱其有投標真意，並無與00公司合意共謀違反本法之情事云云，未提出其他佐證，本會即難為有利申訴廠商之認定。
復查本法第101條第1項第1款規定，所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，故如係容許他人借用本人名義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反本法第101條第1項第1款規定，而得將廠商刊登政府採購公報(最高行政法院100年判字第1808號判決意旨參照)。另本法第101條第1項第2款規定係著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故祇要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義（最高行政法院103年判字第617號判決意旨參照）。又本法第101條第1項第1款，將廠商刊登政府採購公報性質上為裁罰性之不利處分，屬行政罰法第26條第1項但書規定所稱「其他種類行政罰」，故縱然本件申訴廠商曾經因犯本法第87條之罪並經緩起訴處分在案，招標機關仍得依據行政罰法第26條第1項但書之規定與刑事罰合併處罰，故本件招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報，並無違誤。
四、 按本法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，惟倘犯罪之自然人為法人代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，該法人依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯本法第87條第5項後段之罪，自應認該廠商已符合同法第101條第1項第1款之要件，而有該條款之適用。從而申訴廠商指稱，縱認申訴廠商之法定代理人等確有構成本法第87條第5項之罪，然臺中地檢署之緩起訴處分書亦僅就法定代表人等論究其刑事責任，並未對申訴廠商處罰，而申訴廠商乃為法人，具有權利能力，故其法定代表人等之行為並不得逕認係申訴廠商所容許之行為，此與本法第101條之規定亦有未合云云，殊難憑採。
五、 另由本法第1條規定及第101條之立法理由可知，本法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。從而，本件申訴廠商確已符合本法第101條第1項第1款之要件，招標機關以申訴廠商確有本法第101條第1項第1款之情事，通知申訴廠商擬將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果予以維持，亦無不合。
六、 綜上，本會審閱全部卷證並參考兩造辯論意旨後，認申訴廠商之申訴無理由，應予駁回。其餘舉證及說明，不影響本會得駁回申訴心證之形成，故不一一指駁，併此敘明。
據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 104 年 9 月 8 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。