臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104025)
府授法申字第1040208371號
申訴廠商 0000股份有限公司
代 表 人
代 理 人

代 理 人

招標機關 臺中市神岡區公所
代 表 人
代 理 人

上列申訴廠商因不服招標機關就「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年9月8日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商0000股份有限公司（原名：0000有限公司）參與招標機關所辦理之「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」之採購案（以下簡稱本工程採購案），因不服招標機關以104年4月8日神區農字第1040006957號函，通知依政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2項第8款規定，追繳押標金新臺幣(以下同)155萬元，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年5月15日神區農字第1040009830號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
請求撤銷招標機關104年3月5日神區農字第1040003980號關於追繳押標金處分、同年4月8日神區農字第1040006957號追繳押標金155萬元整處分，與同年5月15日神區農字第1040009830號異議處理結果，並命招標機關作成不予追繳押標金之處分。
貳、 事實及理由
一、 申訴廠商現名0000股份有限公司(下稱申訴廠商)，在原股東之股權未轉讓前、及未變更組織前，原名0000有限公司(下稱00公司，統一編號：49724447)。
二、 經查，00公司曾於93年12月29日參與招標機關所辦理之本工程採購案招標，並繳交155萬元押標金，且得標在案。
三、 臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）前於97年間，以00公司實際執行業務之人000，參與上開標案，違反本法，而對00公司提起公訴。經第一審臺中地方法院審理後，依本法第87條第5項及第92條規定，於97年12月2日對00公司判處罰金10萬元，減為5萬元，有臺中地方法97年度易字第4386號刑事判決可稽，00公司並於98年2月2日向臺中地檢署繳清罰金5萬元結案在案。
四、 嗣00公司原股東於98年間，因故將全部股權，轉讓予現任股東，並變更公司組織及名稱，改由000擔任負責人至今。現任股東完全未曾參與前述本工程採購案投標，更未曾參與分包施作請款等，而係單純受讓原股東之持股而已。此由主管機關之變更登記資料及股東名冊所載內容可稽。
五、 不料，103年10月21日申訴廠商竟收到招標機關103年10月15日神區農字第1030019394號函，以申訴廠商因遭臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決，借用他人名義及證件投標，處有期徒刑，而有本法第101條第1項第6款之情形。如未提出異議，依本法第102條第3項，將申訴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報上。
六、 申訴廠商至為詫異，乃於同年11月6日提出異議，請求招標機關撤銷原處分通知。
七、 但招標機關除於104年3月5日神區農字第1040003980號函，駁回申訴廠商上開異議外，並於說明三同時表示，將依本法第31條第2項第8款規定辦理，將發還之押標金予以追繳，復於同函之說明四表示，如不服異議處理結果，得於收受之次日起15日內，以書面提出申訴。
八、 申訴廠商針對招標機關上開104年3月5日神區農字第1040003980號函中，駁回申訴廠商之異議(招標機關要將申訴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報上)，除已提出申訴外；亦同時針對招標機關要追繳押標金之處分，以行政行為不明確及已罹時效為由，向招標機關提出異議。
九、 不料，招標機關又再以104年4月8日神區農字第1040006957號函告知申訴廠商，將依據本法第31條第2項第8款之規定，向申訴廠商追繳押標金155萬元整。是以，申訴廠商針對招標機關的上開決定，再於同年4月17日提出異議。
十、 招標機關另於本年4月21日，出席有關不良廠商採購申訴案之第1次預審會議，當場表示該件申訴審議之標的為通知刊登不良廠商部分，並未包括追繳押標金部分，並經出席委員曉諭確認。
十一、 嗣招標機關再針對申訴廠商前揭4月17日的異議書，以104年5月15日神區農字第1040009830號函駁回異議。
十二、 招標機關本年4月8日神區農字第1040006957號函，屬第2次裁決，取代第1次本年3月5日神區農字第1040003980號函中，招標機關要追繳其已發還之押標金決定，故申訴廠商針對招標機關的第1次處分及第2次裁決，自得提出異議與申訴。
十三、 招標機關無權對申訴廠商行使押標金追繳：
（一） 當初招標文件中，應無明文規定其會依本法第31條的規定，針對投標廠商的押標金，作不予發還或追繳之處理：
1. 行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）在訴0950319號「0.6公升雙鹿五加皮酒磁瓶320,000支」之申訴案件中，直接揭示：「政府採購法第31條係規定招標機關得於招標文件中規定若有本條所列之情形者，廠商之押標金應不予發還或追繳，故押標金是否不予發還或追繳，端視招標機關於招標文件中有無此項規定，若未規定即應無押標金不予發還之依據。經查本案招標文件中並未有此類規定，雖招標機關於投標須知第45條規定：『如有未盡事宜依政府採購法及相關規定辦理。』然政府採購法及其相關法規並無明文規定若符合一定情事時，不予發還押標金之規定，故招標機關逕自認定申訴廠商有本法第31條第2項第8款之情事而不予發還押標金，尚嫌未洽。」
2. 可見招標機關若要追繳押標金155萬元，其前提，係招標機關必須於招標文件中已有追繳押標金的規定。
3. 且因追繳押標金之處分影響人民財產權與生存權，自應由招標機關負舉證責任，故證明招標文件中有追繳押標金的規定，係招標機關的先決責任。否則，無權請求追繳押標金。
（二） 本案之押標金，應已直接轉為履約保證金，並未發還：
1. 一般實務上，廠商於投標時必須繳交押標金，招標機關對於未得標的廠商，自應於決標後立即發還押標金；至於招標機關對於得標的廠商，則等待其與招標機關簽訂契約，並依規定繳交履約保證金後，招標機關始將押標金予以退還。
2. 惟實務上，為求便利，一般會於廠商得標後，押標金即直接轉為履約保證金，而不退還押標金，此時若押標金金額低於履約保證金的金額，除押標金金額不退還外，得標廠商尚應補足不足的履約保證金差額；如果，押標金金額高於履約保證金的金額，招標機關會將超出的押標金退還廠商，此有押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第1項條文：「得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者，押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額，超出之部分應發還得標廠商。」可參。
3. 而在本工程採購案招標機關所提出之內部工程契約書上，明明白白註記：「本案得標廠商已繳足履約保證金，依政府採購法規定得不另覓保證人。」
4. 是以，當初押標金155萬元，業已轉換為履約保證金之一部分，根本從未發還給00公司時，則招標機關依法無權再為追繳動作，其理至明。
十四、 縱若當初招標文件中，有追繳押標金的明確規定，且招標機關確實有將押標金155萬元整，發還給00公司時，則因已罹於時效，招標機關仍不得追繳押標金：
（一） 工程會102年1月17日工程企字第10200003510號函意旨，指出招標機關處於得追繳押標金之狀態，請求權時效即應開始起算，不以經檢察官偵查或終結起訴或經刑事判決為要件。
（二） 再者，本工程採購案之招標機關鄉長000(見工程契約書封面)，即是臺中地方法院97年訴字第2215號刑事判決中被告之一。則追繳押標金之請求權時效，自應從檢察官起訴時，開始起算：
1. 觀之招標機關104年4月8日神區農字第1040006957號函文：
招標機關主要是以上開100年10月31日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號一審判決有罪「……犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』……」，並參照工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函說明二：「……廠商如涉犯政府採購法第87條之罪者，依同法第31條第2項第8款規定，認定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳」作為招標機關追繳申訴廠商押標金155萬元之依據。
2. 但查，不管是上開100年10月31日臺中地方法院97年度訴字第2215號第一審刑事判決，抑或是同一臺中地方法院97年12月2日97年度易字第4386號刑事判決，皆是針對同一標案所作判決。
3. 而針對系爭97年12月2日臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決，臺中地檢署檢察官之起訴日期，應早於該刑事庭在97年12月2日作成判決的日期，則檢察官既已起訴，由檢察官起訴書上關於申訴廠商涉案事實應臻明確，招標機關縱使非實際知悉，亦應認為已屬「可得而知」，從而，追繳押標金之請求權時效，自應從檢察官起訴時，開始起算。
4. 尤以，在招標機關，一鄉之長涉及重大刑案，此乃全鄉及全招標機關之大事，故在本案，應自檢調單位調卷或請求招標機關協助調查時，依法即應認定招標機關必須據以行使追繳押標金的請求權，最遲也應該在檢察官起訴時，招標機關即屬可得而知，而開始起算時效，實符合公平正義。
5. 此再觀之刑事訴訟法第255條第2項規定：「前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區。」、第263條規定：「第255條第2項及第3項之規定，於檢察官之起訴書準用之。」即足證明檢察官起訴書既已有明確說明，則作為本工程採購案的招標機關，豈能諉為不知？迨至審計機關通知注意時效始知，如此主張，完全有違經驗法則及論理法則，實不足採信。
6. 再參照最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，即認為：公法上請求權，應自可合理期待機關得為追繳時，起算其消滅時效期間。而本案，可合理期待招標機關收到檢察官起訴書時，即可據以行使其追繳押標金的權利。
（三） 再根據檢察官偵查案號，即可證明招標機關在95年間，依檢察官的偵辦過程，已可行使追繳押標金權利：
1. 在100年10月31日臺中地院訴字第2215號判決，檢察官提起公訴的案號，分別是95年度偵字第21680號、95年度偵字第23807號、96年度偵字第3151號、96年度偵字第6121號、96年度偵字第16590號。
2. 在97年12月2日臺中地院97年度易字第4386號刑事判決，檢察官偵辦案號係97年度偵字第12902號。
3. 由上可知，包括鄉長在內之自然人被告，在95年間，已開始接受偵查；反而是，申訴廠商之法人部分，遲至97年間始遭受偵查；則招標機關在95年間，已對本案知之甚稔。自稱直至審計處通知始知，實與事證不符。況且，鄉長自身即為刑案被告，並與借牌投標人涉有關係，此構成要件事實，豈是緣於廠商一方？廠商根本無法隠護，即已昭然若揭於招標機關顯現，又何須廠商多此一舉通知？因此招標機關以申訴廠商未曾主動通知，其無從得知為由，抗辯請求權時效尚未消滅，在鄉長涉案之本案，實難以採信，更難令人信服。
（四） 況且，招標機關之最高首長，即鄉長本身，身兼被告及前一鄉之長，實為該鄉重所矚目之重大案件，該鄉必然關注發展，及隨時追蹤剛卸任之鄉長，是否涉案或是否遭起訴，豈可能完全不聞不問？是招標機關應自檢察官起訴時，即可據此行使其追繳押標金的權利，而非至103年4月30日審計處通知始知。
（五） 基於法律秩序之安定性；招標機關不可在其追繳押標金之請求權時效已消滅後，再另藉由臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決的日期「100年10月3日」(後案)在後，另作新的起算時效日期，繼續對申訴廠商作追繳押標金155萬元整之處分，此仍屬違法之行政處分。
十五、 不應保障面對事實，卻閉上眼睛的債權人，且行政程序法第8條明定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」第9條亦規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」招標機關第1次處分及第2次裁決，完全不理會其請求權之時效已消滅，卻仍然要追繳申訴廠商押標金155萬元，自屬違法處分，應予撤銷。
104年7月8日補充理由
一、 依最高行政法院歷來判決與決議所揭意旨，可合理期待機關得為追繳之時間點，乃事實問題，自應就個案情節具體審認：
（一） 招標機關所援引最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議固謂：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間」，但前揭決議亦揭明：「至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認」。
（二） 由此可見，可合理期待權利人為請求，並起算消滅時效時間點之判斷，應就個案具體情形為衡量，招標機關不能諉諸臺中市審計處103年4月30日審中市五字第1030001784號函之敦促通知，主張自該函之發文日起，方得知申訴廠商借用他人名義、證件投標之情事。
二、 最高行政法院102年12月29日所為之102年度判字第793號判決，係在前揭最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議後所為，可資為本案之參照，茲將該判決所示，與本案較有關聯性者，臚列如後，以供參酌：
（一） 按依本法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」準此，工程會係本法之主管機關，其依本法第31條第2項第8款授權得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，以為機關不予發還押標金或就已發還押標金追繳之法令依據。而「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
（二） 次按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人，因執行業務犯本法之罪者，除依該規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」本法第87條第4項、第92條著有規定。又本法主管機關基於本法第31條第2項第8款之授權，業以89年1月19日函釋：「…發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……。」有案。其中有關通案認定投標廠商其人員涉有本法第87條之罪者，該廠商即有同法第31條第2項第8款規定所指之影響採購公正之違反法令行為部分；觀諸本法第87條所列圍標、以不法方法妨礙廠商使不能投標等犯罪型態，均有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為沒入或追繳押標金之事由，符合本法授權本旨，且無違法律保留及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用。而依工程會102年1月17日函針對原審法院另案函詢該會89年1月19日函中所稱：「…其人員涉有犯本法第87條之罪者…」究指經檢察官偵查或終結起訴或經刑事判決？或其他之情形？回覆：「係指廠商人員於該採購案經機關發現涉有犯政府採購法第87條之罪情形者，且不以經檢察官偵查或終結起訴或經刑事判決為要件。」可知，工程會89年1月19日函所稱廠商人員涉有犯本法第87條之罪，係指機關發現廠商人員行為符合該條各項所列之犯罪構成要件事實而言，非以其人員受刑事追訴或有罪判決為要件。
（三） 復按時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用。又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議，是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。
（四） 基上可知，招標機關主張以臺中市審計處103年4月30日審中市五字第1030001784號函之敦促通知，作為時效之起算點，實與前揭最高行政法院判決所揭示及最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨不符，自不足採。
三、 本案在檢察官起訴時，招標機關即已得為追繳押標金之請求；至遲，於臺中地方法院對申訴廠商為有罪判決之日，即97年12月2日，請求權之時效即應起算：
（一） 臺灣臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決之犯罪事實認定如下：
000係00公司，實際執行業務之人，乃00公司之從業人員。緣於93年間，前臺中縣神岡鄉鄉長000及其女友000（000為「0000股份有限公司」之登記負責人，與000共同實際經營，下稱00公司）與000（為「00營造股份有限公司」之負責人，下稱00公司）、0004人（以上4人均經檢察官先行起訴），為謀共同圍標該招標機關辦理行政院環境保護署專案補助之「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」，……竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，由000、000、000等事先合意以00公司為該標案得標廠商，於000向000探得底價後，將標價設定……元，並由000實際施作，000則負責挖填土方。再由000出面，分別商請……借得「00營造有限公司」……及向……借得「00營造有限公司」……參與陪標，……嗣於……，順利由00公司以標金3,098萬元得標，得標比高達98.24%，再由000實際施作，000則負責挖填土方。
（二） 臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決之犯罪事實認定如下：
000原為00公司之股東兼代表人，於87年就任臺中縣神岡鄉鄉長前，00公司即改由同為股東之000擔任代表人，惟000仍參與00公司事務之決策。……000則係00公司之實際負責人。而……「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」公開招標，預算金額3,267萬元，……000……核定底價為3,153萬5,000元。而000得悉上開工程招標事宜後，有意參與投標，……並經與000、000商議後，決定由000與000合夥參與投標，若順利標得該工程，則該工程所須回填之土方及整地，均由00公司負責。惟因000之00公司僅為丙級營造業，而不符合該工程招標案限制須乙級營造業以上廠商之投標資格，000、000、000乃共同意圖影響採購結果，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之相關證件參與投標，並以00公司名義標取該工程後，……，再先推由000聯繫000，請000出借00公司之公司登記執照、投標必備文件，供其等以00公司名義、證件投標，然為000所拒後，000再於開標前一日之93年12月28日……，電話通知000前往00公司。000依約前往後，即由000再次與000商議借牌投標事宜，000因000曾任神岡鄉鄉民代表，而礙於人情壓力，遂與000達成協議，共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，出借00公司相關證件及大小章，交由000等人以00公司名義投標。…嗣神岡鄉公所於同年月29日上午10時開標，00公司因證件不備，00公司則因投標標價3,120萬6,000元，而由00公司以底價內之最低標3,098萬元得標。
（三） 由上述兩判決之犯罪事實觀之，可知該兩判決所述之犯罪事實，均屬同一，即均是本工程採購案之借名投標等不法犯罪過程。所不同的是：
1.97年度易字第4386號刑事判決，即前案，係針對00公司所為之有罪判決，且案由即為「違反政府採購法案件」。
2. 而97年度訴字第2215號刑事判決，即後案，則是針對涉案之前神岡鄉鄉長000、000合夥人000、前神岡鄉鄉民代表000、及前00公司實際負責人000、承攬載運砂石之000等5人之不法行為，所為之有罪判決；以及對負責0702工程設計監造業務之000、前神岡鄉公所工務課技士000、00公司廠長000、財石砂石公司負責人000、臺中縣警察局豐原分局頂街派出所巡佐000、管區警員000等6人所為之無罪判決，且案由為「貪污治罪條例等案件」。
3.因此，前案，始為申訴廠商違反本法第87條第5項之案件。而後案，共11位自然人之貪污等案件，則並非申訴廠商受處罰之案件，實甚明確。
（四） 另前案臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決之申訴廠商違反本法第87條第5項受處罰之案件，其判決作成日期為97年12月2日。而法院刑事訴訟案件，係經由法官進行公開調查程序、公開審判程序，始為判決，判決後，並依法在法院公示欄張貼公告周知。再者，司法院網站，24小時開放，任何人不拘何時、何地，縱然不知案號，只要在裁判書查詢欄，輸入檢索字「00公司」，即可輕易查知00公司於97年12月2日被判處罰金5萬元之有罪判決。因此，自97年12月2日開始，直至現在，上述00公司所涉及之刑事案件犯罪事實及判決內容，實均處於絕對公開之狀態。對招標機關而言，亦應認為自97年12月2日開始，已屬可得而知，可合理期待權利人隨時得以行使請求權。從而，追繳押標金之請求權時效，至遲亦應自97年12月2日開始起算5年之公法上請求權時效。
（五） 再者，招標機關最高首長，即為鄉長(今之區長)，統領各課室。而無論是前案，還是後案，判決書所載之犯罪事實，均為93年間，時任鄉長之000，如何讓000探得底價，共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標等犯罪事實，一鄉之長涉及重大刑案，必為總人口才64,998人之大事，招標機關豈能諉為不知？此與一般案件，因招標機關無人涉案，僅有廠商涉案，本法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之構成要件事實，多緣於廠商一方，故廠商有隱護空間，完全不同。在本案，自檢調單位到招標機關調卷、搜索，及檢察官於偵查中，傳喚招標機關「主任秘書」、「清潔隊隊長」出庭作證，該案無論是被告或證人，概皆為招標機關之首長或主管，招標機關於該階段，即屬可得而知；否則，於檢察官起訴時，即應開始起算時效；至遲，於申訴廠商被法院判決有罪時，亦應起算時效，始符合工程會89年1月19日函所稱廠商人員涉有犯本法第87條之罪，係指機關發現廠商人員行為符合該條各項所列之犯罪構成要件事實而言，非以其人員受刑事追訴或有罪判決為要件之函示意旨。招標機關飾詞推卸應至臺中市審計處通知敦促注意，始謂此時為可得而知之時，自有違本案招標機關首長涉案之事實。
四、 「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」乃行政程序法第8條、第36條、第43條所明定。招標機關內部肇生違法情事，投鼠忌器，導致請求權之時效消滅，依法應由招標機關自行承擔此項不利益。招標機關轉責由人民承擔，強欲追繳申訴廠商押標金155萬元，自屬違法處分，自應予以撤銷。
五、 為此，爰就招標機關之陳述意見書補充申訴理由如上，請准予撤銷招標機關上開104年3月5日神區農字第1040003980號與招標機關同年4月8日神區農字第1040006957號，關於追繳押標金之處分，及同年5月15日神區農字第1040009830號駁回異議之決定。
104年7月15日補充理由
一、 招標機關主張，基於偵查不公開，無法得知有應追繳押標金情事；前鄉長所涉刑事案件為貪污罪，並非針對本法上之不法情事；且承辦人於偵查後已退休；相關人均係個人被調查等等，均不足採：
（一） 檢察機關偵查程序固然不公開，但臺中地檢署主動偵辦本案借名投標之不法行為時，必須向招標機關調閱與該件工程有關之所有資料、檔案，並前往招標機關相關辦公處所搜索、查證與該件工程有關之事證，所有經手人員，上至鄉長、主任秘書，下至工務課課長、承辦人，多人或受約談，或牽涉其中，招標機關面對如此陣仗，公所上上下下必然議論紛紛，豈能諉為偵查不公開而不知？尤以，鄉長為一鄉之最高首長，鄉長被列為偵辦對象，且真正得標之施工單位，即為與鄉長有投資關係之公司，如此球員兼裁判之犯罪手法，甚為聳動，招標機關實不可能不知偵辦內容，即為鄉長涉及借名投標事。
（二） 再者，招標機關係持臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決為由，主張申訴廠商違反本法第87條，現豈可以該判決只是鄉長涉及貪污案件為由，主張不知該案即為針對本法之不法案件？
（三） 更何況，臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決主文，即記載「000、000、000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，000處有期徒刑壹年……」。可知，招標機關前鄉長000確係因「意圖影響採購結果」之犯行，始遭受調查，並非如招標機關所主張只是因貪污案件受調查而已。
（四） 招標機關復以工程均完工，申訴廠商於94年11月7日與95年3月3日已分兩次領回履約保證金後，檢方始發動偵查程序等詞置辯。但，本案問題在於：招標機關於相關首長接受偵查時，已可得而知鄉長涉及借名投標事，與申訴廠商領回履約保證金之時間點，實無任何關係。
（五） 縱本件承辦人員000，於偵查後已退休，但全部與招標有關之文件，均仍在招關機關保管中。且承辦人員涉案遭受調查，並列為被告，招標機關政風人員必然隨時掌握進度，並早已得知鄉長000及承辦人員000遭檢察官提起公訴。招標機關以承辦人員於偵查後已退休為由，作為不知應追繳押標金之理由，招標機關就退休人員業務承接移交督導若不周，本應自負其責，豈能於因自身之過失遲誤請求權時效之後，又將其不利益歸究於人民？
（六） 至於，臺中地檢署係以招標機關所屬人員，而非以招標機關為起訴對象，此乃刑事訴訟之本質使然，不能據此解讀為招標機關不知已可請求追繳押標金。
（七） 再依「政風機構與檢察及調查機關聯繫協調作業要點」(適用至100年8月1日，由「法務部廉政署及各機關政風機構與檢察、司法機關聯繫協調作業要點」取代)所揭示，檢察及調查機關偵辦貪瀆、不法案件，本需政風機構協助或相互支援，始能有效發揮政風機構與檢察、調查機關聯繫協調之整體功能。
（八） 前揭要點並揭示：「政風機構並應將聯繫協調內容以書面作成紀錄，併卷查考」，倘若招標機關政風室內全無相關資料留存，當係招標機關政風室人員怠於行使職權，導致招標機關遲誤請求權時效，此當係應歸咎於招標機關自身，不得將不利益轉嫁人民承擔。
二、 工程會102年1月17日函主旨，乃在進一步闡釋工程會89年1月19日函所揭意旨：
（一） 經申訴廠商向工程會，工程會表示該會102年1月17日工程企字第10200003510號函，係專為回覆臺北高等行政法院101年度訴字第863號判決所作成，並非通函，因此未發佈於機關網頁上提供閱覽。
（二） 但該函主旨，確實在具體析述工程會89年1月19日函所稱招標機關若已發現廠商人員涉有本法第87條之罪之犯罪構成要件事實時，即可開始追繳押標金，無須待該等人員受刑事追訴或有罪判決為要件，始追繳押標金，有行政院工程會89年1月19日（89）工程企字第 89000318號函可稽。
三、 請准予撤銷招標機關上開104年3月5日神區農字第1040003980號與招標機關同年4月8日神區農字第1040006957號，關於追繳申訴廠商押標金之處分，及同年5月15日神區農字第1040009830號駁回異議之決定，並請求命招標機關作成不予追繳155萬元押標金之處分。
□招標機關陳述意旨
一、 旨揭採購，依據臺中市政府103年6月16日府授秘採字第1030112070號函，針對本工程採購案件之行政處罰機制辦理，本案再依臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號借用他人名義及證件投標，而有本法第101條第1項第6款之情形及100年10月31日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號一審判決有罪「……犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』……」爰此，招標機關於104年4月8日神區農字第1040006957號函依本法第31條第2項第8款規定辦理，將其發還之押標金予以追繳之，申訴廠商依限於104年4月21日來函提出異議，招標機關並於104年5月15日神區農字第1040009830號函復申訴廠商異議無理由，並函列教示條款依本法第102條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面提出申訴。
二、 依據臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號判決書，本案工程採公開招標案，預算金額為3,267萬元，於93年12月14日上網公告，於翌（15）日刊登政府採購公報，於同年12月29日核定底價，並於同日上午10時開標，嗣00公司底價內之最低標3,098萬元得標，並於94年1月5日與招標機關訂立契約。案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺中地檢署檢察官偵查起訴。
三、 000、000乃共同意圖影響採購結果，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之相關證件參與投標，並以00公司名義標取該工程，除由000先透過友人借得無意投標該工程之00公司（登記負責人為000）之投標相關文件，並向亦無意標得本件工程之000借用其所經營之00公司名義、證件參與投標，經000容許出借00公司名義，並將00公司投標所須證件交予000後，由000將之攜往00公司交給000，000則交付發票人為00公司，帳號1543-9號，發票日93年12月28日，票面金額為30萬元，委託000轉交予00公司，作為借牌投標之代價。000取得00公司、00公司投標所須證件後，分別按000之指示填寫00公司、00公司之標單及工程估價單後，由000持00公司、00公司、00公司之標單及相關證件資料，向招標機關投標。嗣招標機關於同年月29日上午10時開標，00公司因證件不備，00公司則因投標標價3,120萬6,000元，而由00公司以底價內之最低標3,098萬元得標。
四、 招標機關有權對申訴廠商追繳押標金：
（一） 縱使申訴廠商變更公司組織、名稱及負責人，仍不能脫免責任：
1. 按公司之變更組織，係指公司在不影響其人格之存續下，變更其法律上之組織，使其成為他種類之公司而言。公司組織雖變更而成為他種類之公司，惟其人格則保持同一性，權利義務應不受影響。「0000有限公司」變更組織為「0000股份有限公司」，其人格保持同一性，權利義務不受影響，故申訴廠商並不能因變更組織而脫免責任。
2. 依據經濟部95年11月9日經商字第09502431000號函釋：
「有關公司變更負責人、公司名稱及股東，公司之法人人格並不受影響。」00公司之原股東，將全部股權轉讓予現任股東，並變更負責人，其人格保持同一性，權利義務不受影響，故申訴廠商亦不能因此而脫免責任。
（二） 招標機關招標文件中，有追繳押標金之明文規定，並經申訴廠商立切結書為憑：
1. 本法第31條第2項規定招標機關得於招標文件中規定若有本條所列之情形者，廠商之押標金應不予發還或追繳，故押標金是否不予發還或追繳，端視招標機關於招標文件中有無此項規定，若未規定即應無押標金不予發還或追繳之依據。
2. 經查招標文件「臺中縣各機關工程採購投標須知及附件」第12點規定：「主辦工程機關對於投標廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（二）投標廠商另行借用他人名義或證件投標。……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」經申訴廠商立切結書：「本廠商參加神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法，投標須知，補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照，圍標等違規，不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議。特立此切結書為憑。」並蓋公司大小章。故招標機關應已符合追繳押標金之先決條件。
3. 00公司之實際執行業務之人000，參與上開標案，違反本法，經臺中地方法院以97年度易字第4386號刑事判決，依本法第87條第5項及第92條規定，對00公司，科罰金10萬元，減為罰金5萬元，足證申訴廠商確有投標須知第12點第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情事。投標廠商之人員涉犯有本法第87條之罪，經工程會(89)工程企字第89000318號函釋認定係屬廠商有影響採購公正之違反法令行為之情形，故本案申訴廠商亦該當投標須知第12點第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」故招標機關應有權請求追繳押標金。
（三） 本案之押標金，確已轉為履約保證金，惟招標機關仍得予以追繳：
1. 最高行政法院103年度判字第470號判決於0000工業股份有限公司及經濟部工業局間本法事件中，明白揭示：「參以押標金旨在擔保投標程序之順利進行，於決標後本應發還各投標人；惟為免得標廠商於決標後取回押標金，旋須另行繳交履約保證金予招標機關之麻煩，故機關得於招標文件中規定，將押標金轉換為履約保證金（本法第31條第2項第7款、系爭採購案投標須知第55點第7款參照），俾得標廠商儘速且順利完成繳交履約保證金之義務，有利採購程序之進行。故押標金縱因得標而轉換為履約保證金，倘符合前揭政府採購法第31條第2項要件，招標機關仍得予以追繳。」
2. 招標機關固然依本法第31條第2項第7款及投標須知第12點第7款，將得標廠商所繳納押標金轉為履約保證金，惟本案廠商有本法第31條第2項第2款及第8款之情事，仍無礙招標機關追繳押標金。更何況招標機關已退還該筆履約保證金，申訴廠商不得主張招標機關未發還押標金而無權為追繳，其理甚明。
（四） 招標機關向申訴廠商追繳押標金，並未罹於時效：
1. 最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議謂：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」
2. 申訴廠商借用他人名義、證件投標，此構成要件事實係緣於廠商一方，在廠商隱護中，未經顯現。針對臺中地方法院97年度易字第4386號判決及臺中地方法院97年度訴字第2215號判決，臺中地檢署檢察官提起公訴，基於偵查不公開，招標機關實無從得知，且法院並未通知招標機關此二判決之結果，亦難以期待申訴廠商主動通知招標機關，故招標機關亦無從得知，實難以合理期待招標機關為追繳，故消滅時效期間尚未開始起算。
3. 招標機關經臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函知招標機關本工程採購案，已於100年10月31日第1審判決有罪，敦促招標機關依本法第31條第2項規定追繳押標金，方得知申訴廠商借用他人名義、證件投標之情事，此際始可合理期待招標機關為追繳押標金，故消滅時效期間應自此時方開始起算。前開臺中市審計處之函文發文日期為103年4月30日，故招標機關追繳押標金，尚未罹於時效。
判斷理由
一、 按行政程序法第5條、第43條規定：「行政行為之內容應明確。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名……。二、主旨、事實、理由及其法令依據。……。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」查本件招標機關於104年3月5日神區農字第1040003980號函維持原刊登政府採購公報決定之異議處理結果中，雖有附帶說明將依本法第31條第2項第8款規定追繳押標金，惟關於「追繳押標金部分」既未於主旨顯現，亦無載明經主管機關認定有影響採購公正違反法令之具體情形，更無記載相關救濟教示，從而招標機關前揭函文應僅為預告追繳押標金之事實行為，核非本案審議之範圍。實則，招標機關就本件追繳押標金之行政處分應係104年4月8日神區農字第1040006957號函，蓋該函上始敘明應追繳押標金之法令依據、經主管機關認定有影響採購公正違反法令之具體情形，並附繳納期限與救濟之教示條款，合先敘明。
二、 次按「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、……。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。……。」分別為本法第31條及行政罰法第26條定有明文。另「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效(即5年)規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」、「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。…。」 亦分別為最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議及最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議所明示。
三、 復依最高行政法院102年度判字第793判決意旨，有關工程會89年1月19日（89）工程企字第 89000318 號函中所稱：「…其人員涉有犯本法第87條之罪者… 」究指經檢察官偵查或終結起訴或經刑事判決? 工程會函覆略以：「係指廠商人員於該採購案經機關發現涉有犯政府採購法第87條之罪情形者，且不以檢察官偵查或終結或經刑事判決為要件。」可知，前揭工程會89年1月19日（89）工程企字第 89000318 號函所稱廠商人員涉有犯本法第87條之罪，係指機關發現廠商人員行為符合該條各項所列之犯罪構成要件事實而言，非以其人員受刑事追訴或有罪判決為要件。另所謂「可合理期待機關得為追繳時為判斷標準」，參考法務部104年1月20日法律字第10403500360號函釋意旨、行政程序法第131條、本法第31條等規定及法院實務解，追繳押標金公法上請求權「可行使時」之認定，應以「可合理期待機關得為追繳時」為判斷標準，又機關發還押標金日期、檢察官對廠商為緩起訴處分日期、機關知悉得追繳原因日期等是否為「可合理期待機關得為追繳時」疑義，涉及具體個案事實之認定，則應依個案加以判斷。
四、 參照臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號判決，000係申訴廠商更名前「0000有限公司」之實際負責人，於93年間，與前臺中縣神岡鄉鄉長000及其女友000及000等人，共同基於意圖影響招標機關辦理本工程採購案採購結果之犯意聯絡，而借用他人名義投標，由案外人000、000、000等人事先合意以申訴廠商為該標案得標廠商，於分別商請借得「00營造有限公司」及「00營造有限公司（後更名為00營造有限公司）」參與陪標，嗣順利由申訴廠商得標，而申訴廠商經臺中地檢署以違反本法提起公訴，再經臺灣臺中地方法院於97年12月2日以97年度易字第4386號判決申訴廠商有罪確定在案（有判決書影本附卷可參）。招標機關雖主張，因此刑事案涉及廠商，如該廠商就相關資料予以隱護，實難合理期待招標機關得為系爭押標金之追繳。然案外人000於93年間時任臺中縣神岡鄉鄉長，為招標機關之代表人，對外代表招標機關，其於97年5月2日與案外人000、000(該招標機關本案之承辦人)、000及000因涉及貪污治罪條例第4條第1項第3款，經辦公共工程舞弊及違反本法第87條第5項前段借用他人名義投標罪嫌，經臺中地檢署以95年度偵字第21680號、95年度偵字第23807號、96年度偵字第3151號、96年度偵字第6121號、96年度偵字第16590號提起公訴，並於100年10月31日經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2215號判決認定000、000、000及000均違反本法判決有罪(000判決無罪)，其理由如前所述。從而案外人000既為系爭工程招標時之招標機關代表人（鄉長），000又係本工程承辦人員，其等於97年5月2日又因系爭工程涉及借牌投標等不法情事，被提起公訴，該影響採購公正之違反法令行為，依社會一般客觀日常生活經驗所得之經驗法則，招標機關應屬可得知情，要與涉案者僅有廠商一方，如廠商有意隱護之情形不同。況且申訴廠商因其從業人員執行業務，犯本法第87條第5項前段之罪，亦經臺灣臺中地方法院於97年12月2日以97年度易字第4386號刑事判決科處罰金確定在案，已如前述，故招標機關主張其係經臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函知，系爭工程已於100年10月31日一審判決有罪，敦促招標機關依本法第31條第2項規定追繳押標金，方知申訴廠商借用他人名義、證件投標之情事，與經驗法則有違，尚不足採信。是參照前開最高行政法院102年度判字第793號判決意旨，本案該追繳押標金之公法上請求權消滅時效始點，應自可合理期待招標機關得為追繳時(即97年5月2日)起算其消滅時效。
五、 綜上所述，本案於97年5月2日即為「可合理期待機關得為追繳押標金」之時，依行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效5年之規定，招標機關遲至於104年4月8日始以神區農字第1040006957號函向申訴廠商追繳押標金，顯已罹於時效，自有違誤，從而招標機關原異議處理結果為相同之認定，於法亦有未合，應予以撤銷。

據上論斷，本件申訴為有理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 104 年 9 月 8 日