臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104012)
府授法申字第1040142447號
申訴廠商 0000股份有限公司
代 表 人
代 理 人
代 理 人 000
000
楊美玲 律師

招標機關 臺中市神岡區公所 臺中市神岡區神岡路30號
代 表 人
代 理 人
000
000

上列申訴廠商因不服招標機關就「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年6月16日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商0000股份有限公司參與招標機關所辦理之「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」之採購案，因不服招標機關以103年10月15日神區農字第1030019394號函，通知擬依政府採購法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年3月5日神區農字第1040003980號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
請求撤銷招標機關103年10月15日神區農字第1030019394號處分及104年3月5日神區農字第1040003980號異議處理結果，並請求不予刊登政府採購公報及不予追繳已發還之押標金。
貳、 事實及理由
一、 申訴人現名0000股份有限公司(下稱0000公司)，在原股東之股權未轉讓前、及未變更組織前，原名00營造有限公司(下稱00營造公司，統一編號：49724447)。
二、 經查，00營造公司曾於民國(下同)93年12月29日，參與招標機關前臺中縣神岡鄉公所所辦理之「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」(下稱0702復建工程)採購案招標，並得標。
三、 臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）前於97年間，以00營造公司實際執行業務之人「000」，參與上開標案，違反政府採購法，而對00營造公司提起公訴。經第一審臺中地方法院審理後，依政府採購法第87條第5項、第92條規定，於97年12月2日對00營造公司，判處罰金新臺幣拾萬元，減為伍萬元，有臺中地方法97年度易字第4386號刑事判決，可稽。00營造公司並於98年2月2日向臺中地檢署繳清罰金新臺幣5萬元結案。
四、 嗣申訴人原股東於98年間，因故將全部股權，轉讓予現任股東，並變更公司組織及公司名稱，改由現任股東000擔任負責人。而現任股東完全未曾參與前述0702復建工程投標，更未曾參與分包施作請款等，而只是單純受讓原股東之持股而已。此有主管機關之變更登記資料及股東名冊所載可稽。
五、 不料，103年10月21日申訴人竟收到招標機關103年10月15日神區農字第1030019394號函，以申訴人因遭臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決，借用他人名義及證件投標，處有期徒刑，而有政府採購法第101條第1項第6款之情形。如未提出異議，依政府採購法第102條第3項，將申訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報上(下稱原處分)。
六、 申訴人至為訝異，乃於同年11月6日，針對招標機關要將申訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報乙事，提出異議，請求招標機關撤銷原處分。
七、 但招標機關以公司變更組織，仍應承擔變更組織前之債務為由，駁回申訴人上開異議，並於駁回異議說明三表示，招標機關將依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳已發還之押標金。
八、 申訴人除針對招標機關駁回異議部分，向貴委員會提出申訴，尋求救濟外；另，亦同時就追繳押標金之處分，向招標機關提出異議；但，倘 貴委員會認為申訴階段，亦得一併就追繳押標金處分處理，則申訴人在本件申訴中，亦一併對之提出不服之申訴。
九、 基於一行為不二罰原則，招標機關不應再以政府採購法第101條第1項第6款為由，作不利於申訴人之行政罰處分：
（一） 申訴人前身即00營造公司，於97年12月2日，既業經臺中地方法院以「000」係犯政府採購法第87條第5款之罪，而依政府採購法第92條規定，對00營造公司判處罰金之有罪判決，該案復因00營造公司並未上訴，而告確定。並於98年2月2日向臺中地檢署繳清罰金新臺幣5萬元結案。因此，倘招標機關欲對申訴人作裁罰性之行政罰，於98年間，即應依法進行，而非於事過境遷5年8個月餘，始於103年10月間，發函通知申訴人，將為處分。
（二） 且關於招標機關為刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由招標機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若可放任招標機關長時間不行使，勢將影響法律秩序之安定性至明。
（三） 尤以，參加投標之廠商，如有發生政府採購法第101條第1項各款事由，經招標機關依該條規定通知廠商並刊登於政府採購公報，予以停權之行為時，即發生剝奪廠商參加投標及作為分包廠商資格的結果，在本質上係裁罰性之不利處分。為落實及貫徹政府採購法規定之用意，招標機關理當於申訴人受刑事判決有罪確定之日起，即在「97年12月2日」臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決後不久，應儘速通知申訴人，將依政府採購法第103條第1項規定，刊登於政府採購公報上，列為不良廠商。而非於本件申訴人受刑事判決科處罰金確定已逾5年8個月以上，始通知將進行行政裁罰。
（四） 足見本件招標機關「能作為而不作為」，在已逾行政罰「三年」之時效後，才另以臺中地方法院100年10月31日判決之97年度訴字第2215號刑事判決為由，通知申訴人要進行政府採購法第101條第1項規定程序之行政處分。由於通知時，已逾行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，自非適法之行政處分。
（五） 此外，臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決(前案)、與同院97年度訴字第2215號刑事判決(後案，可於司法院網站尋得)，犯罪事實所載，均為同一標案，即0702復建工程，而97年度易字第4386號刑事判決(前案)，方為00營造公司自身所涉部分之刑責處罰；至於，97年度訴字第2215號刑事判決(後案)，係行為人「000」(判決認定為00營造公司93年間實際執行業務之人)，自身因共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之第一審個人有罪判決。此由後案判決之下列記載可明：
1. 後案判決主文記載：「陳○○、林○○、000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，…000處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元…折算壹日，…。」
2. 後案判決書之犯罪事實欄記載：「…二、000則係00營造公司…之實際負責人，而臺中縣神岡鄉公所（下稱神岡鄉公所）辦理行政院衛生署環境保護署（下稱環保署）專案補助之「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」公開招標，預算金額新臺幣（下同）3267萬元，並於93年12月14日上網公告，於翌（15）日刊登政府採購公報，預定於同年月29日上午10時開標，陳○○則於同日核定底價為3153萬5,000元。而林○○得悉上開工程招標事宜後，有意參與投標，…陳○○、張○○、林○○乃共同意圖影響採購結果，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之相關證件參與投標，並以00公司名義標取該工程後，…先推由張○○聯繫000，請000出借00公司之公司登記執照、投標必備文件，供其等以00公司名義、證件投標，然為000所拒後，張○○再於開標前一日之93年12月28日下午1時許，電話通知000前往00公司。000依約前往後，即由林○○再次與000商議借牌投標事宜，000因林○○曾任神岡鄉鄉民代表，而礙於人情壓力，遂與林○○達成協議，共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，出借00公司…，交由林○○等人以00公司名義投標。林○○除於當日簽發…支票交付000外，並允諾若有標得該工程，將…給付借牌費用，另未開立統一發票部分，…則將給予000按材料金額8％、工資金額10％計算之補貼，嗣000除提供00公司投標所須相關證件外，…並前往第七商業銀行購買票面金額為155萬元之押標金支票交予林○○，復受林○○之託，…，向亦無意標得本件工程之張○○…借用…00營造公司名義、證件參與投標，…嗣神岡鄉公所於同年月29日上午10時開標，…由00公司以底價內之最低標3098萬元得標。」
3. 後案判決書之理由欄記載：「…貳、有罪部分：訊據被告000就意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標犯行坦承不諱；……三、論罪科刑部分：…000所為，則係違反政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標罪，…惟犯罪所得非鉅等；兼衡以被告000於本院中坦白承認犯行，而被告張○○、陳○○、林○○、張○○犯罪後仍飾詞矯飾，缺乏認錯悔過之具體表現之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告000、張○○部分，諭知易科罰金之折算標準。」
（六） 由上開後案判決內容可知，招標機關所憑以處分申訴人之刑事判決，是屬於自然人000個人之判決，並非針對00營造公司所為。而招標機關既欲對申訴人行使行政罰裁處權，自應以前案判決，即針對00營造公司行為所為之判決時間，為起算時點。否則，針對後案之就自然人行為之判決，申訴人公司既非該判決罰處對象，招標機關如何能據為適用政府採購法，而為行政裁罰之依據？
（七） 職是之故，本件招標機關系爭103年10月15日神區農字第1030019394號原處分，實為已逾時效之處分，並違反「一行為不二罰」的現代法治國基本理念，實有撤銷之必要，因此，申訴人以逾時效為由，請求招標機關作出不將申訴人名稱及相關情形刊登於政府採購公報上之決定。
十、 倘貴委員會認為得一併處理追繳已發還押標金之處分，則申訴人就招標機關追繳已發還押標金之行政處分，提出申訴理由如次：
（一） 招標機關主要以「貴公司因容許他人借用本人名義或證件參加投標，爰此，本所應依政府採購法第31條第2項第8款規定辦理，將其發還之押標金予以追繳之。」為其追繳已發還押標金之依據。
（二） 惟依行政程序法第5條：「行政行為之內容應明確。」規定，招標機關在處分中，並未明確揭示其將追繳申訴人多少之押標金？已欠允洽。
（三） 再者，追繳押標金係屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條之規定。且應自檢調單位調卷或請求協助時，即認定招標機關必須據以行使追繳請求權，最遲亦應於檢察官起訴時，即屬可得而知，而應開始起算時效。
（四） 針對系爭臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決(前案)，臺中地檢署檢察官之起訴日期，應早於臺中地方法院刑事庭於97年12月2日之判決日期，則因檢察官既已起訴，申訴人當時之涉案事實已臻明確，故招標機關縱或推稱其非實際知悉，亦應認為其已屬可得而知，從而，招標機關追繳已發還押標金之請求權時效，即應自檢察官起訴時，開始起算。
（五） 招標機關於104年3月5日始以神區農字第1040003980號函發給申訴人，要追繳系爭採購案之已發還押標金，顯然已逾行政程序法第131條所定之5年時效，自非合法之行政處分，應予撤銷。
（六） 基於法律秩序之安全性，招標機關亦不可在其追繳已發還押標金之請求權時效業已消滅後，再以同一標案之臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決日期「100年10月3日」(後案)，開始起算時效，並對申訴人作追繳已發還押標金之處分，此屬違法之行政處分，其理至明。
（七） 依上說明，申訴人當然依法可以請求招標機關作出不予追繳已發還押標金之處分。
104年4月21日補充理由
一、 本案與行政院公共工程委員會採購申訴委員會95年12月15日第193次審議判斷之「91造林第31標」、「91造林第32標」、「91造林第33標」、「91造林第40標」、「91造林第42標」、「91造林第43標」、「91年度造林預定案第78號」申訴案件，申訴廠商所涉情節極近相同，故本件申訴審議的結論，應同為「原異議處理結果撤銷」，謹說明如次：
（一） 上開兩案之申訴廠商與行為人，同樣經過刑事法院的判決，謹將兩案之刑事法院判決、招標機關之異議處理結果、申訴審斷情形，列表說明如次：

（二） 上開公共工程委員會審斷「91造林第31標」等案，其審議判斷主文係：「原異議處理結果撤銷」，其判斷理由主要係：
況本法第103條對於刊登政府採購公報之期間，係依法院之判決量刑分設有不同規定，本案申訴廠商所受免訴判決係因追訴權時效消滅所致(刑法第80條第1項第5款：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅…五、拘役或罰金者，1年」)，換言之，臺灣臺中地方法院之判決並未對申訴廠商為具體之量刑，則若招標機關遂以○○○君所犯刑度(有期徒刑5個月)作為刊登申訴廠商之法律依據，尚有可議之處。
（三） 而本案與上開案情極其相近，亦應可同樣得出「撤銷原異議處理結果」的結論。
（四） 今日招標機關卻依「後案」000案，對申訴人作出處分，已違背「一行為不二罰」的原則，有下圖可參：

（五） 小結：請求貴委員會撤銷招標機關上開原處分及原異議處理結果。
二、 關於招標機關於駁回申訴人之異議中，同時要追繳申訴人已發還之押標金部分：
招標機關另以104年4月8日神區農字第1040006957號函，要追繳申訴人押標金新台幣155萬元整，此屬第二次裁決，取代原處分內關於追繳申訴人押標金部分，申訴人亦因招標機關已逾行政程序法第131條所定之「5年」時效，就此提出異議，併此敘明(已於本年4月17日將招標機關上開函文及申訴人異議書呈寄 貴委員會)。
三、結論：
　　請貴委員會准予撤銷上開招標機關103年10月15日神區農字第1030019394號之處分及104年3月5日神區農字第1040003980號駁回異議之決定，並請求不將申訴人名稱及相關情形刊登於政府採購公報及追繳已發還押標金，至深感謝。
104年4月27日補充理由
一、 本件申訴案件(即不良廠商刊登)，其裁處時效為三年，申訴人與招標機關均無意見：
（一） 申訴人主張有關不良廠商之刊登時效，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
（二） 招標機關於「神岡區公所會議補充資料」(時效爭議部分)第1頁貳、時效爭議第二項，引用最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，亦主張不良廠商之刊登時效，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
（三） 另公共工程委員會於101年10月18日工程企字第10100391340號函中即表示，各機關於發現廠商有本法第101條第1項各款情形之一，而依同條規定通知廠商，適用或類推適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
（四） 最高行政法院101年度6月份第一次庭長法官聯席會議之決議中，將政府採購法第101條第1項之行政處分，分為裁罰性行政處分及非裁罰性行政處分，其中本案所涉之101條第6款，該決議認為具有裁罰性，應適用行政罰法3年之時效規定(請見「神岡區公所會議補充資料」(時效爭議部分)，最高行政法院101年度6月份第一次庭長法官聯席會議之決議)。
（五） 可見，招標機關與申訴人對於不良廠商刊登時效，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，應無爭議。
二、 裁處時效，應自廠商第1審有罪判決之宣示日或公告日起算：
（一） 根據行政罰法第27條第2項規定，應自行為終了或結果發生等客觀情事，作為起算點：
行政罰法第27條第1、2項規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」可見，時效之起算，明文規定採「客觀標準」。即以行為終了或結果發生等客觀情事，作為起算點之認定。至於招標機關是否知悉？因法條明文規定「自行為終了時起算」、「自該結果發生時起算」，並未規定需自招標機關知悉，或可得知悉，始能起算時效。因此，招標機關是否知悉？何時知悉？應非所問。
（二） 最高行政法院101年度判字第679號判決，亦認為裁處權時效，應自第1審為有罪判決之宣示日或公告日起算：
1. 茲摘錄前開判決，部份內容如下：
「…原判決徒以機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且其時效起算點，應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始點；被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始「發現」上訴人有上揭違反政府採購法之行為，則本件被上訴人於99年3月9日通知上訴人將刊登政府採購公報，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效等語為由，將原處分予以維持，容有未洽。又上訴人公司代表人李炳東因觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，既經雲林地院96年度訴字第115號刑事判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月在案，足見上訴人係同時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定之情形，其中第1款情形之裁處權時效雖然因3年期間之經過而消滅，但其餘第6款情形之裁處權時效，應從第1審為有罪判決之宣示日或公告日起算，…」。
2. 顯見，前開最高行政法院係認為時效之起算日，應自第一審為有罪判決之宣示日或公告日起算，並無應自招標機關知悉，或可得知悉之日起算之見解。
（三） 行政院公共工程委員會案例，對不良廠商之刊登，亦認係以廠商所受處之判決為準，並非以行為人所受處之判決為認定標準：
申訴人104年4月21日「申訴補充理由書」所引行政院公共工程委員會發行「政府採購暨促參申訴案例彙編(五)」，對不良廠商之刊登，即係以廠商所受處之判決為認定標準，並非以行為人所受處之判決為準。而申訴人之罰金判決，係經臺灣臺中地方法院於97年12月2日作成。因此，3年裁罰權時效之起算，即應自該判決作成日，即97年12月2日起算，始符合行政罰法第27條第2項之規定。
（四） 最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，亦認為裁處權時效之起算，應自違反行政法上義務之行為終了時起算，並非自招標機關「發現」或「知悉」時起算：
1. 最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議，決議：「行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。廠商偽造投標文件，參與採購行為，使公平採購程序受到破壞，此破壞公平採購程序係於開標時發生。因此，廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性，其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」可見，裁處時效之起算，應自違反行政法行為終了時起算，並非自招標機關發現、知悉或可得知悉之日起算。
2. 前開決議，所表決之法律問題，提及之相關日期如下：

行為狀態 發生日期
廠商偽造投標文件，遞交投標 96.3.1
招標機關開標日 96.3.8
招標機關審標日 96.3.9
招標機關決標日 96.3.10
招標機關知悉廠商偽造投標文件 99.4.1
最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議裁處權時效起算點：「開標時」。 96.3.8

3. 可見，根據最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，已確認裁處權時效之起算點，並非自招標機關知悉日起算。
（五） 本件招標機關以103年4月30日審計部臺中市審計處發函給臺中市政府，始「知悉」申訴人有違反政府採購法第87條第5項情事，故裁罰時效，應自103年4月30日起算等語，並非事實，且與行政罰法第27條第2項之規定相悖，實不足採信：
1. 申訴人之前身「00營造有限公司」，所涉及之違反政府採購法案件，檢調偵辦時，涉案被告有招標機關之「鄉長」000、「工務課技士」000，並有「工務課課長」000、「主任秘書」000，以證人身分在調查局、檢察官偵查中應訊(見招標機關陳述意見書附件臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決第1、2頁犯罪事實二之記載、第64、65頁1之記載、第78頁(二)之記載)，以上涉案者，均為招標機關之長官，招標機關豈可能不知機關內之最高首長涉案？再者，涉案被告000，更係曾任神岡鄉鄉民代表，此類鄉長、民意代表均涉案之犯罪型態，為鄉內之重大犯罪事件，為鄉民所矚目，身為該鄉最高行政機關之招標機關，又豈可能全然不知該案，而直至103年4月經審計處通知始知？如此主張，更顯行政怠惰。
2. 尤其是，該案檢察官起訴法條為貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，該條之刑度，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；已與殺人罪之刑度接近(刑法第271條第1項規定：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑)。偵辦時，並有自由時報95年9月21日刊登「<中部>經營砂石廠涉盜採 前神岡鄉長000交保」之新聞。可見，上述案件，在神岡鄉及招標機關內，必然議論紛紛，所有經辦或接觸過本案之公務人員，必然人心惶惶，已涉案並遭傳喚者，急欲辯駁清白，必然會調閱本案卷宗資料，回想經辦過程；尚未涉案者，深怕遭株連，亦必想盡辦法查閱卷宗，以確認過程並無不法，而堅清白之信心；全鄉公所內公務人員在檢調偵辦，直至第一審判決時，必然隨時隨刻關心案件發展及結果，豈可能完全不知本案判決情形？直至103年4月始知悉？況且，此一鄉公所多人涉案之案件，已然有球員兼裁判之虞，實與一般案件有別，招標機關必然更關注發展及結果。今招標機關卻主張，係自審計處通知始知悉判決等語，實有違常人之經驗法則及論理法則，而不足採信。
3. 招標機關所主張自知悉時起算，有違最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，殊無採信必要。
（六） 最高行政法院101年度判字第787號判決之見解，與最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議之決議相悖，實不足採：
招標機關所引用之最高行政法院101年度判字第787號判決，針對不良廠商刊登時效起算，固認為應自第1審為有罪判決，經該判決之法院通知招標機關知悉其事由之翌日起算，但該判決，所認定之「第1審有罪判決」，係指針對「廠商」所為有罪判決而定，並非指應自「行為人」為有罪之第1審判決起算，招標機關之引用，容有誤會。況且，前開101年度判字第787號判決，裁判日期為101年8月23日。自應以發生在後之最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，所認定之行為終了時起算為準。
（七） 基上，行政罰法第27條第1項裁處時效之起算點，應為廠商第1審有罪判決之宣示日或公告日。
三、 結論：
（一） 對不良廠商之刊登，應適用行政罰法第27條第1項規定，時效為3年。
（二） 根據行政罰法第27條第2項規定，應自廠商受有罪判決之宣示日或公告日起算時效。
（三） 本案招標機關於103年10月15日發函通知申訴人將刊登為不良廠商，已逾裁處權時效(97.12.2～100.12.1)。
□招標機關陳述意旨
一、 旨揭採購，依據臺中市政府103年6月16日府授秘採字第1030112070號函，針對「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」採購案件之行政處罰機制辦理，本案再依臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號借用他人名義及證件投標，而有政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第6款之情形，本所於103年10月9日神區農字第1030018697號函通知將依本法第102條第3項辦理，是時00公司因已變更為0000股份有限公司(下稱00公司)，以查無此公司退回本件，本所於103年10月15日神區農字第1030019394號函，依據公司法第107條規定，00公司應承擔變更組織前公司之債務，故將將依本法第102條第3項辦理，00公司依限於103年11月6日來函提出異議，本所並於104年3月5日神區農字第1040003980號函復00公司異議無理由，並函列教示條款依本法第102條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴。
二、 依據臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號判決書，本案工程為臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程採公開招標案，預算金額為3267萬元，於93年12月14日上網公告，於翌（15）日刊登政府採購公報，於同年12月29日核定底價，並於同日上午10時開標，嗣00公司底價內之最低標3098萬元得標，並於94年1月5日與神岡鄉公所訂立契約。
三、 案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴，被告000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；000、000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，000處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；000處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
四、 000、000乃共同意圖影響採購結果，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之相關證件參與投標，並以00公司名義標取該工程，除由000先透過友人借得無意投標該工程之00營造有限公司（登記負責人為000）之投標相關文件，並向亦無意標得本件工程之000借用其所經營之00營造有限公司（下稱00公司）名義、證件參與投標，經000容許出借00公司名義，並將00公司投標所須證件交予000後，由000將之攜往00公司交給000，000則交付發票人為00公司，帳號1543-9號，發票日93年12月28日，票面金額為30萬元，委託000轉交予00公司，作為借牌投標之代價。000取得00公司、00公司投標所須證件後，分別按000之指示填寫00公司、00公司之標單及工程估價單後，由000持00公司、00公司、00公司之標單及相關證件資料，向神岡鄉公所投標。嗣神岡鄉公所於同年月29日上午10時開標，00公司因證件不備，00公司則因投標標價3120萬6,000元，而由00公司以底價內之最低標3098萬元得標。
五、 承上，申訴廠商已違反政府採購法第87條第5項前段，按法務部101年11月5日(法律字第10103108760號函)說明三所載「．．．有關政府採購法第31條第2項追繳押標金之性質．．．查本規定係為確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，僅係主辦機關所為之不利處分，非以違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，究非『裁罰性』不利處分，不屬本法適用範疇，而無一行為不二罰原則之適用」然申訴廠商因容許他人借用本人名義或證件參加投標，爰此，本所應依政府採購法第31條第2項第8款規定辦理，將其發還之押標金予以追繳之，並刊登政府採購公報，00公司向本所提出異議，本所函復異議無理由，00公司不服本所異議處理結果，遂向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴。
104年4月21日補充陳述意見
一、 一行為不二罰爭議部分：
（一） 00營造有限公司之從業人員，借用他人名義、證件投標，因執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，科罰金新臺幣拾萬元，減為罰金新臺幣伍萬元，有臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決可稽。依同法第101條第1項第2款、第6款規定，本所應通知00（00）公司將刊登政府採購公報。
（二） 行政罰法第26條第1 項前段固規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」但揆其立法旨趣，乃因行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再處以行政罰之必要，且依刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符正當法律程序，應予優先適用。惟依同項但書已例外規定：「但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」足見罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處（臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決參照）
（三） 釋字第503號解釋：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」亦表明倘若處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者，應得重複處罰。
（四） 政府採購法第87條第5項之性質係刑事罰，同法第101條第1項之性質則屬裁罰性不利處分，二者有別。且同法第101條第1項明定對於廠商有違法或重大違約情形，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，係以之作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照），此行政目的顯無從經由刑事處罰以達成，自符合行政罰法第26條第1項但書規定之情形，即無違反一行為不二罰之原則（最行政法院100年度裁字第2185號裁定、臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決參照）。故本所將00（00）公司刊登政府採購公報，並無違一行為不二罰之原則。
二、 時效爭議部分：
（一） 政府採購法第101條第1項第2款、第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。…。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」。
（二） 00營造有限公司之從業人員，借用他人名義、證件投標，因執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，科罰金新臺幣拾萬元，減為罰金新臺幣伍萬元，有臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決可稽。依同法第101條第1項第2款、第6款規定，本所應通知00（00）公司將刊登政府採購公報。
（三） 依行政罰法第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」
（四） 依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，機關因廠商有政府採購法第101條第1項第2款、第6款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，係就違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
（五） 政府採購法第101條第1項第2款之裁處權時效：
1. 最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議謂：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」
2. 雖刊登政府公報屬裁罰性不利處分，而與機關追繳押標金係公法上請求權之性質有別，惟所規範之借用他人名義或證件投標，亦同受政府採購法第31條第2項所規範，其「構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中」之情況實無不同，難以期待機關依同法第101條第1項規定通知將刊登政府公報，故應援用最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議之精神，自可合理期待機關得通知廠商將刊登政府採購公報時起算裁處權時效。採此見解，方可避免因公司借用他人之名義、證件參加投標之行為在廠商隱護下，當機關發現公司有此違反行政法上義務之行為，已逾行政罰法第27條第1項、第2項之3年裁處權期間，無法依政府採購法第101條第1項之規定，通知廠商將刊登政府採購公報，而使政府採購法第1條之立法目的落空。
3. 00（00）公司借用他人名義、證件投標，構成要件事實係緣於廠商一方，在廠商隱護中，未經顯現，無論係臺中地方法院97年訴字第2215號刑事判決，抑或臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決，其判決結果法院並未通知本所，亦難以期待00（00）公司主動通知本所，本所無從得知，實難以期待本所依同法第101條第1項規定通知將刊登政府公報，故本所並無「能作為而不作為」之可言。
4. 本所經臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函知本所，「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」1案，已於100年10月31日第1審判決有罪，敦促本所依政府採購法第101條第6款規定刊登政府採購公報，方得知00（00）公司之借用他人名義、證件投標情事，此際始可合理期待本所為將刊登政府採購公報之通知，故裁處權期間應自此時方開始起算。前開臺中市審計處之函文發文日期為103年4月30日，故本所通知00（00）公司將刊登政府採購公報，並未逾行政罰法第27條第1項、第2項之3年裁處權期間。
（六） 政府採購法第101條第1項第6款之裁處權時效：
1. 政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」與同法第101條第1項第2款相同，均係規範廠商借用他人名義或證件參加投標之行為，亦有「構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中」之情況，故其裁處權時效之起算點，應與第2款採相同之見解，自可合理期待機關得通知廠商將刊登政府採購公報時起算裁處權時效，亦即至少於機關知悉時方起算裁處權時效。
2. 最高行政法院101年度判字第787號判決謂：「惟查政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決，經該判決之法院通知使機關知悉其事之翌日起算。」
3. 00（00）公司借用他人名義、證件投標，構成要件事實係緣於廠商一方，在廠商隱護中，未經顯現，無論係臺中地方法院97年訴字第2215號刑事判決，抑或臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決，其判決結果法院均未通知本所，本所無從得知，實難以期待本所依同法第101條第1項規定通知將刊登政府公報，故本所並無「能作為而不作為」之可言。
4. 本所經臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函知本所，「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」1案，已於100年10月31日第1審判決有罪，敦促本所依政府採購法第101條第6款規定刊登政府採購公報，始知悉00（00）公司經第1審判決有罪，於此際方開始起算裁處權時效。前開臺中市審計處之函文發文日期為103年4月30日，故本所通知00（00）公司將刊登政府採購公報，並未逾行政罰法第27條第1項、第2項之3年裁處權期間。
三、 組織、負責人變更/處罰主體爭議部分：
（一） 按公司之變更組織，係指公司在不影響其人格之存續下，變更其法律上之組織，使其成為他種類之公司而言。公司組織雖變更而成為他種類之公司，惟其人格則保持同一性，權利義務應不受影響。
（二） 原00營造有限公司變更組織為0000股份有限公司，其人格保持同一性，權利義務不受影響，故原00營造有限公司借用他人名義及證件投標，並不能因變更組織為0000股份有限公司而脫免責任。
（三） 依據經濟部95.11.09經商字第09502431000號函釋：「有關公司變更負責人、公司名稱及股東，公司之法人人格並不受影響。」
（四） 0000公司之原股東，將全部股權轉讓予現任股東，並變更負責人，其人格保持同一性，權利義務不受影響，並不能因此而脫免責任。
（五） 政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（略）。」
（六） 政府採購法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」
（七） 由上可知，政府採購法第101條第1項規定，係針對廠商即公司為處罰。00公司借用他人名義、證件投標，並經臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決針對00公司為有罪判決，故參與0702復建工程投標者是否為現任股東，實非所問。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。…。」政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第6款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。故「刊登政府採購公報」之措施，乃屬「裁罰性不利益處分」之行政罰。
次按行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。…。」
最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」最高行政法院103年 6月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。廠商偽造投標文件，參與採購行為，使公平採購程序受到破壞，此破壞公平採購程序係於開標時發生。因此，廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性，其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算」
行政院公共工程委員會103年12月15日工程企字第 10300435550 號函釋要旨：「為使機關處理廠商有政府採購法第 101條第1項各款情形符合一致性，檢送『政府採購法第 101 條第1項各款裁處權時效起算時點之判斷原則』…政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則…第6款：犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。起算時點：第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算；無宣示者，自判決書送達廠商時起算。說明：以構成要件事實發生時起算。…」
二、 按本法第101條第1項各款，將廠商刊登政府採購公報性質上為裁罰性之不利處分，屬行政罰法第26條第1項但書規定所稱「其他種類行政罰」，故縱然本件申訴廠商曾經因犯本法第87條第5項前段之罪經刑事判決確定，招標機關仍得依據行政罰法第26條第1項但書之規定得與刑事罰合併處罰之，故本件招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報，並無違反一事不二罰之問題。
三、 次按行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。故參與採購之廠商如有本法第101條第1項第6款事由，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，既屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項、第2項規定之適用，業經最高行政法院於101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。另裁處權行使期間規定，觀其立法意旨乃欲免行政罰裁處權久懸未行使，失其制裁之警惕作用，並使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益；為杜紛爭因而明定其起算點。又行政罰乃處罰行為人違反行政法上之義務，行政機關必須檢視相關處罰要件是否具備行政罰條文所規定之要件，始得行使裁處權。故違反行政法上義務之行為雖已發生，如處罰要件尚未成就時，行政機關即無從行使裁處權。查行政機關適用本法第101條第1項第6款規定作成停權處分，並非僅以廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有犯本法第87條至第92條規定之罪嫌為已足，尚須經第一審法院認定有罪始符處罰要件。換言之，本法第101條第1項第6款既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決時起算，始與法理相符。（最高行政法院 104年判字第 26 號判決參照）
四、 另本件招標機關雖於103年10月15日神區農字第1030019394號函，引用臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決，通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，惟查臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決係針對申訴廠商實際執行業務之自然人所為之判決，依據招標機關陳述意見之附件資料，其中臺灣臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決，才係針對申訴廠商（法人）之刑事判決，因此本件招標機關通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，應引用臺灣臺中地方法院97年度易字第4386號刑事判決始無違誤，又經查前揭臺灣臺中地方法院97年度易字第4386號判決之裁判日期為97年12月2日，參酌前揭行政院公共工程委員會103年12月15日工程企字第 10300435550 號函釋意旨，本法第101條第1項第6款之裁處權時效起算時點為第一審判決發生效力時或宣判時即97年12月2日，故本件招標機關遲至於103年10月15日始對申訴廠商通知其有本法第101條第1項第6款規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之情形，已逾行政罰法3年之裁處權時效，自有違誤，應予撤銷。
五、 至於本件招標機關103年10月15日神區農字第1030019394號函之內容，僅係通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，並未包含本法第101條第1項第2款及追繳押標金部分之爭議，招標機關雖於104年3月5日神區農字第1040003980號函維持原決定之異議處理結果中附帶說明依本法第31條第2項亦應追繳押標金及於本件申訴案件之陳述意見書中敘明本件亦符合本法第101條第1項第2款規定之要件，惟前揭追繳押標金及本法第101條第1項第2款之爭議，既非招標機關原通知處分所包含之內容，即非本件申訴審議判斷之範疇，且招標機關於本會104年4月21日預審會議中陳明，其已另案發文向申訴廠商追繳押標金在案，併予敘明。
六、 綜上所述，本件招標機關認定申訴廠商已符本法第101條第1項第6款規定情形，已逾行政罰法3年之裁處權時效，自有違誤，從而招標機關原異議處理結果為相同之認定，於法亦有未洽，應予撤銷。
據上論斷，本件申訴為有理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 16 日