臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：104009)
府授法申字第1040140310號
申訴廠商 0000有限公司
代 表 人
代 理 人 000
000

招標機關 臺中市神岡區公所 臺中市神岡區神岡路30號
代 表 人
代 理 人
000
000

上列申訴廠商因不服招標機關就「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年6月16日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商0000有限公司參與招標機關所辦理之「神岡鄉溪州垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」之採購案，因不服招標機關以103年10月1日神區農字第1030018375號函，通知擬依政府採購法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關104年3月5日神區農字第1040003988號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 臺中市神岡區公所於民國103年10月1日，以神區農字第1030018735號函通知申訴人公司，依該函之旨及說明，指異議人公司（更名前為00營造有限公司）參與臺中市神岡區公所辦理之神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程採購案，此採購案，經台灣台中地方法院以97年度訴字第2215號刑事判決，認有借用他人名義及證件投標，而判處有期徒刑，臺中市神岡區公所因此認為有政府採購法第101條第1項第6款之情形，欲依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
二、 嗣經申訴人針對對該函於103年11月18日以103襄字第1118-1號函檢附異議理由狀，向臺中市神岡區公所提出異議，異議理由為：「按『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。』，政府採購法第101條第1項第2款、第6款定有明文，其中第6款係以【經第一審為有罪判決者】為要件。然查：異議人公司（更名前為00營造有限公司）於前開採購案，並非犯府採購法第87條至第92條之罪，而其行為，於檢察官偵查中，檢察官即對原負責人（代表人）為緩起訴處分而結案並告確定，【並未經第一審為有罪判決】，臺中市神岡區公所前開函文所稱之台灣台中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決，係判處其他人有期徒刑，並非對異議人公司（更名前為00營造有限公司）之原負責人（代表人）為有罪判決。查緩起訴處分並非刑事一審有罪判決，不該當政府採購法第101 條第1 項第6 款構成要件，且依政府採購法所為之停權處分，事實上對廠商係屬懲罰行為，依行政罰法第1 條規定意旨，行政機關給予廠商停權處分，亦應有罪刑法定主義適用，不得任由行政機關任意解釋擴大處罰範圍，方符依法行政及法治國原則。故政府採購法第1 項第6 款既已明文規定「一審有罪判決確定」，自不包括檢察官緩起訴處分。是臺中市神岡區公所誤認為有政府採購法第101條第1項第6款之情形，欲依政府採購法第102條第3項規定，將異議人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，乃屬錯誤，特依法聲明異議如上，懇請臺中市神岡區公所撤銷上開函文之旨，勿將異議人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。」。
三、 臺中市神岡區公所104年3月5日神區農字第1040003988號函，雖稱係依據申訴人公司103年11月18日103襄字第1118-1號函辦理，惟事實上係另一新通知，此函並未就申訴人公司針對臺中市神岡區公所103年10月1日神區農字第1030018735號函之旨及說明（即臺中市神岡區公所認為有政府採購法第101條第1項第6款之情形，欲依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報部分）所為異議為處理，已經說明如上。而就臺中市神岡區公所104年3月5日神區農字第1040003988號函通知將追繳已發還申訴人公司之押標金部分，申訴人已經於104年3月12日對之提出異議，應俟臺中市神岡區公所對於異議處理結果以書面通知申訴人公司之後，申訴人公司若有不服，方得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向貴會(臺中市政府採購申訴審議委員會)提出申訴，此方為合法之異議、申訴程序。然經申訴人詢問臺中市神岡區公所，該所回稱應即提出申訴，其意乃為已經就申訴人103年11月18日103襄字第1118-1號函所提異議為處理，亦即將追繳已發還申訴人公司之押標金，乃為臺中市神岡區公所處理前開103年11月18日異議之結果，因此，申訴人就此併為提出申訴。
四、 本案，臺中市神岡區公所104年3月5日神區農字第1040003988號函，說明「應依政府採購法第31條第2項第8款規定辦理，將其發還之押標金予以追繳之。」（說明三、）。然查：政府採購法第31條第2項規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、….。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。本案，借用他人名義或證件投標者係訴外人000，申訴人公司並未借用他人名義或證件投標，因此，不符合政府採購法第31條第2項第2款之規定，而訴外人000借用00營造有限公司名義及證件投標，並得標，申訴人公司僅係同意被借用陪標，是若欲依此款追繳，追繳之對象乃為00營造有限公司，非為申訴人公司。臺中市神岡區公所上開函文，雖稱應依政府採購法第31條第2項第8款規定辦理，將其已發還申訴人公司之押標金予以追繳，然政府採購法第31條第2項第8款之規定係「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」於本案，關於申訴人公司(前00營造有限公司)究有何影響採購公正之違反法令行為，其具體情形及依據何在？若謂其有認定，認定之具體文件內容何在？如何認定？違反哪項法令之具體規定？臺中市神岡區公所並未敘明。而臺中市神岡區公所若係指同法第31條第2項第2款之情形，因該款即有具體規定，為列舉規定，不得認為同法第31條第2項第8款之情形也包括同條項第2款之情形，是臺中市神岡區公所並未說明如何認定申訴人公司(前00營造有限公司)究有何影響採購公正之違反法令行為，當然不能對申訴人公司為追繳。
五、 其次，依政府採購法第31條第2項規定，欲追繳者，必機關於招標文件中規定廠商若有政府採購法第31條第2項各款之情形者，才得追繳押標金。惟本件招標文件中是否有此規定，也未見臺中市神岡區公所舉證說明，其遽通知追繳，當然失所依據，臺中市神岡區公所應撤銷上開函文（104年3月5日神區農字第1040003988號函）之旨，勿追繳已經發還申訴人公司之押標金。請貴採購申訴審議委員會為處理，或命臺中市神岡區公所為處理，撤銷臺中市神岡區公所104年3月5日神區農字第1040003988號函文之旨，勿追繳已經發還申訴人公司之押標金。
104年5月4日補充理由
一、 本件申訴，經臺中市政府採購申訴審議委員會於104年4月20日完成預審，委員曉諭確認本件審議範圍僅為政府採購法第101條第1項第1款刊登不良廠商部分，不包括追繳押標金部分，此並經申訴人之代理人以及招標機關之代理人簽名於預審會議筆錄。是本件申訴應補充如下之陳述：
關於本件審議範圍僅為政府採購法第101條第1項第1款刊登不良廠商部分，招標機關稱「本件係依據政府採購法第101條第1項第1款規定刊登不良廠商，並非依據政府採購法第101條第1項第6款規定刊登不良廠商。」
二、 然按政府採購法關於欲將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之規定，及應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之規定，見諸於政府採購法第101條及第102條，第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、……。四、……。五、……。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……。」。依此規定，欲將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，共有14個不同之原因與理由，也就是必須有政府採購法第101條第1項第1款至第14款之情行，而各款情形不同，招標機關若欲將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，其所依據之條款不同，適用之法律依據即屬不同，對廠商之處分即為不相同之處分，法律效果不同，不能謂其結論係欲將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，即為相同之處分，此首先必須向貴會報告以及辯明者。
三、 經查：本案係因招標機關台中市神岡區公所於103年10月1日，以神區農字第1030018735號函通知申訴人公司，依該函之旨及說明，指異議人公司（更名前為00營造有限公司）參與台中市神岡區公所辦理之神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程採購案，此採購案，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2215號刑事判決，「認有借用他人名義及證件投標，而判處有期徒刑。」臺中市神岡區公所因此認為有政府採購法「第101條第1項第6款」之情形，欲依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，此有該函影本可參。而招標機關臺中市神岡區公所於本件 貴會之申訴預審會議中，竟然指稱「本件係依據政府採購法第101條第1項第1款規定刊登不良廠商，並非依據政府採購法第101條第1項第6款規定刊登不良廠商。」是其稱「本件係依據政府採購法第101條第1項第1款規定刊登不良廠商」，即與其所發上開函文「認為有政府採購法『第101條第1項第6款』之情形，欲依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。」意旨不同。因招標機關台中市神岡區公所於本件貴會之申訴預審會議中，已經確認本件審議範圍為政府採購法第101條第1項第1款刊登不良廠商部分，其意乃為申訴人有政府採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參加投標之情行，欲依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，惟其從招標開始迄今，從未依據該款規定將事實及理由通知申訴人，申訴人即無從對此為異議，而招標機關臺中市神岡區公所既然從未依據該款規定將事實及理由通知申訴人，即無將依政府採購法第102條第3項規定，將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報之問題。若其主張依據政府採購法第101條第1項第1款規定辦理，即應以此款規定另行函文給申訴人，方為正辦，不得以先前主張申訴人有政府採購法「第101條第1項第6款」之情形，於申訴程序中變更為申訴人有政府採購法第101條第1項第1款之情行，而欲將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，蓋因該2款規定所適用之法律依據並不相同使然。招標機關臺中市神岡區公所「本件係依據政府採購法第101條第1項第1款規定刊登不良廠商」，當然沒有依據，貴會應令招標機關臺中市神岡區公所不得將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
四、 本採購案，申訴人並無招標機關台中市神岡區公所所主張之經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2215號刑事判決「有借用他人名義及證件投標，而判處有期徒刑。」之情形，事實上係原負責人000有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，原負責人000並經檢察官為緩起訴處分（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12902號緩起訴處分書），此參照台灣台中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決之記載即明。經查臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決係於100年10月31日宣判，該案自97年6月間起經臺灣臺中地方法院歷時將近3年方審理終結，檢察官之起訴當然也在97年6月間之前，檢察官之對申訴人之原負責人000為緩起訴處分，更在此日期之前，招標機關臺中市神岡區公所為本採購案之承辦機關，於97年6月間自無不知之理，且其既為本採購案之承辦機關，檢察官有關之起訴書、緩起訴處分書當然有送交招標機關臺中市神岡區公所，招標機關臺中市神岡區公所如何能稱其直至審計部臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函之後方知悉上開情形？事實上，其至遲於97年6月間即已經知悉其所主張之事實。再者，本件採購案發生工程弊端（包含違反政府採購法部分），檢察官於偵查中，已經傳訊過當時擔任神岡鄉公所工務課技士之000以及自91年9月1日起擔任神岡鄉公所清潔隊隊長迄94年7 月間轉任民政課課長之000與該公所多名職員，也傳訊了辦理該採購案上網發包、開標、決標之工務課課員00，並對000提起公訴，此調閱該案全卷並參酌上開判決書甚明，益證招標機關臺中市神岡區公所至遲於97年6月間即已經知悉其所主張之事實。而關於機關因廠商有政府採購法第101條第1款、第6款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報之處分，乃屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，基此，即使有招標機關台中市神岡區公所所主張之事實，其知悉迄今已經逾6年之久，其也不得為刊登政府採購公報之處分。
五、 本件申訴，經貴會委員曉諭確認本件審議範圍不包括追繳押標金部分，此並經申訴人之代理人以及招標機關之代理人簽名於預審會議筆錄。此部分，同樣係肇因於招標機關臺中市神岡區公所沒有依據程序辦理，而招標機關臺中市神岡區公所且告稱應即提出申訴所致。而此部分申訴人雖已經對招標機關臺中市神岡區公所104年3月5日神區農字第1040003988號函提出異議，然為避免招標機關臺中市神岡區公所之反覆，就此部分之申訴，申訴人無意撤回，仍請 貴會審酌為適當之處理。
□招標機關陳述意旨
一、 旨揭採購，依據臺中市政府103年6月16日府授秘採字第1030112070號函，針對「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程」採購案件之行政處罰機制辦理，本案再依臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號借用他人名義及證件投標，而有政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第1款之情形，本所於103年10月1日神區農字第1030018375號函通知將依本法第102條第3項辦理，00公司於103年11月18日來函提出異議，本所並於104年3月5日神區農字第1040003988號函復00公司異議無理由，並函列教示條款依本法第一百零二條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴。
二、 依據臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號判決書，本案工程為臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程採公開招標案，預算金額為3267萬元，於93年12月14日上網公告，於翌（15）日刊登政府採購公報，於同年月29日核定底價，並於同日上午10時開標，嗣00公司底價內之最低標3098萬元得標，並於94年1月5日與神岡鄉公所訂立契約。
三、 案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴，被告000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；000、000共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，000處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；000處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑月，如易科罰金，以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
四、 000、000乃共同意圖影響採購結果，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之相關證件參與投標，並以00公司名義標取該工程，除由000先透過友人借得無意投標該工程之00營造有限公司（登記負責人為000）之投標相關文件，並向亦無意標得本件工程之000借用其所經營之00營造有限公司（下稱00公司）名義、證件參與投標，經000容許出借00公司名義，並將00公司投標所須證件交予000後，由000將之攜往00公司交給000，000則交付發票人為00公司，帳號1543-9號，發票日93年12月28日，票面金額為30萬元，委託000轉交予00公司，作為借牌投標之代價。000取得00公司、00公司投標所須證件後，分別按000之指示填寫00公司、00公司之標單及工程估價單後，由000持00公司、00公司、00公司之標單及相關證件資料，向神岡鄉公所投標。嗣神岡鄉公所於同年月29日上午10時開標，00公司因證件不備，00公司則因投標標價3120萬6000元，而由00公司以底價內之最低標3098萬元得標。
五、 承上，申訴廠商已違反政府採購法第87條第5項後段，按法務部101年11月5日(法律字第10103108760號函)說明三所載「．．．有關政府採購法第31條第2項追繳押標金之性質．．．查本規定係為確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，僅係主辦機關所為之不利處分，非以違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，究非『裁罰性』不利處分，不屬本法適用範疇，而無一行為不二罰原則之適用」然申訴廠商因容許他人借用本人名義或證件參加投標，爰此，本所應依政府採購法第31條第2項第8款規定辦理，將其發還之押標金予以追繳之，並刊登政府採購公報，00公司向本所提出異議，本所函復異議無理由，00公司不服本所異議處理結果，遂向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴。
104年4月21日補充陳述意見
一、 名稱變更爭議：
（一）依據雲林縣政府101年10月3日府建管字第1010119321號函，00營造有限公司，申請變更負責人及變更公司名稱為0000有限公司，經雲林縣政府認為合於規定准予登記。
（二）依據經濟部95.11.09經商字第09502431000號函釋：「有關公司變更負責人、公司名稱及股東，公司之法人人格並不受影響。」公司雖變更名稱，其人格保持同一性，該公司的權利義務應不受影響，故00營造有限公司容許出借公司名義，並不能因變更負責人或名稱而脫免責任。
二、 時效爭議1：追繳押標金部分：
（一） 最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議謂：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」
（二） 00（00）公司容許他人借用本人名義、證件參加投標，此構成要件事實係緣於廠商一方，在廠商隱護中，未經顯現，非本所所能得知，實難期本所可行使追繳權。在盜採砂石之他案中（臺灣臺中地方法院97年訴字第2215號刑事判決），00（00）公司容許他人借用本人名義、證件參加投標之情事始被揭發，前開判決結果並未通知本所，直至審計部臺中市審計處以103年4月30日審中市五字第1030001784號函敦促本所追繳押標金，本所始知00（00）公司之容許他人借用本人名義、證件參加投標之情事。
（三） 依上開最高行政法院決議之見解，此追繳押標金之公法請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。本所經臺中市審計處以上開函文通知，得知00（00）公司之容許他人借用本人名義、證件參加投標之情事，始可合理期待本所得為追繳押標金，故此公法上請求權，應自本所受臺中市審計處通知後始起算其消滅時效期間。前開臺中市審計處之函文發文日期為103年4月30日，故本所向00（00）公司追繳押標金，並未逾行政程序法第131條第1項之消滅時效期間。
三、 時效爭議2：刊登政府採購公報部分：
（一） 依行政罰法第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅（第1項）。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算（第2項）。前條第二項之情形，第一項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算（第3項）。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第一項期間自原裁處被撤銷確定之日起算（第4項）。」
（二） 依最高行政法院 101 年度 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議，機關因廠商有政府採購法第101條第1項第1款、第6款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，係就違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
（三） 雖刊登政府公報屬裁罰性不利處分，而與機關追繳押標金係公法上請求權之性質有別，惟所規範之容許他人借用公司名義、證件參加投標之行為，亦同受同法第31條第2項所規範，其「構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中」之情況實無不同，難以期待本所依同法第101條第1項規定通知將刊登政府公報，故應援用最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議之精神，自可合理期待本所得通知廠商將刊登政府採購公報時起算裁處權時效，亦即至少於本所經臺中市審計處通知，得知00（00）公司之容許他人借用本人名義、證件參加投標之情事後，始起算裁處權時效。採此見解，方可避免當機關發現公司有容許他人借用本人名義、證件參加投標之違反行政法上義務之行為時，已逾行政罰法第27條第1項、第2項之3年裁處權期間，無法依政府採購法第101條第1項之規定，通知廠商將刊登政府採購公報，而使政府採購法第1條之立法目的落空。
（四） 綜上所述，本所經臺中市審計處以上開函文通知，得知00（00）公司之容許他人借用本人名義、證件參加投標及犯政府採購法第87條之罪而經第一審為有罪判決之情事，始可合理期待本所得通知廠商將刊登政府採購公報而起算裁處權時效。前開臺中市審計處之函文發文日期為103年4月30日，故本所通知00（00）公司將刊登政府採購公報，並未逾行政罰法第27條第1項、第2項之3年裁處權期間。
四、 一行為不二罰爭議-追繳押標金部分：
（一） 按行政罰法（以下簡稱本法）第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」其立法意旨係認一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一行為不二罰再處行政罰之必要（立法理由參照），先予敘明。
（二） 行政罰法所稱之行政罰，乃指對於過去違反行政法上義務所為而不屬於刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分（本法第1條、第2條立法說明參照），即須具有「裁罰性」及「不利處分」兩項要件；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰（最高行政法院101年度判字第8號、100 年度判字第 2069 號判決；法務部95.7.5法律字第 0950023697號、95.6.21法律決字第0950016263號函及101.11.5法律字第10103108760號函參照）。
（三） 觀諸政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……。」本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則之適用（最高行政法院102年判字第151號判決參照）。
（四） 法務部101.11.5法律字第10103108760號函釋亦明示：「…有關政府採購法第31條第2項追繳押標金之性質…查本項規定係為確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，僅係主辦機關所為之不利處分，非以違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，究非「裁罰性」不利處分，不屬本法適用範疇，而無一行為不二罰原則之適用。」
（五） 本所招標時係將契約書掛於公所網站，廠商閱後始下標，此處之契約書，應該當政府採購法第31條第2項之「招標文件」，而契約書中有提及：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（一）容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」00（00）公司容許他人借用公司名義、證件參加投標，本所自得追繳其押標金。又追繳押標金係本所所為公法上請求權之行使，非制裁人民違反行政法上義務之行為的「裁罰性」不利處分，自無行政罰法一行為不二罰原則之適用。
五、 一行為不二罰爭議-刊登政府採購公報部分：
（一） 行政罰法第26條第1 項前段固規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」但揆其立法旨趣，乃因行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再處以行政罰之必要，且依刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符正當法律程序，應予優先適用。惟依同項但書已例外規定：「但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」足見罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處（臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決參照）。
（二） 釋字第503號解釋：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」亦表明倘若處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者，應得重複處罰。
（三） 政府採購法第87條第5項之性質係刑事罰，同法第101條第1項之性質則屬裁罰性不利處分，二者有別。且同法第101條第1項明定對於廠商有違法或重大違約情形，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，係以之作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照），此行政目的顯無從經由刑事處罰以達成，自符合行政罰法第26條第1項但書規定之情形，即無違反一行為不二罰之原則（最行政法院100年度裁字第2185號裁定、臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決參照參照）。故本所將00（00）公司刊登政府採購公報，並無違一行為不二罰之原則。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。…。」政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第6款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。
再按行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。…。」
最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」
二、 查本件招標機關103年10月1日神區農字第1030018375號函之內容，僅係通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，並未包含追繳押標金部分之爭議，招標機關雖於104年3月5日神區農字第1040003988號函維持原決定之異議處理結果中附帶說明依本法第31條第2項亦應追繳押標金，惟前揭追繳押標金之爭議，既非招標機關原通知處分所包含之內容，即非本件申訴審議判斷之範疇，合先敘明。
三、 按本法第101條第1項各款，將廠商刊登政府採購公報性質上為裁罰性之不利處分，屬行政罰法第26條第1項但書規定所稱「其他種類行政罰」，故縱然本件申訴廠商曾經因犯本法第87條第5項前段之罪並經刑事偵查處分或判決確定，招標機關仍得依據行政罰法第26條第1項但書之規定與刑事罰合併處罰，故本件招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報，並無違反一事不二罰之問題。
四、 次按政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。故參與採購之廠商如有本法第101條第1項第6款事由，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，屬裁罰性不利處分，而行政機關處罰行為人違反行政法上之義務，仍須檢視相關處罰要件是否具備行政罰條文所規定之要件，始得行使裁處權。故違反行政法上義務之行為雖已發生，如處罰要件尚未成就時，行政機關即無從行使裁處權。查行政機關適用本法第101條第1項第6款規定作成停權處分，並非僅以廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有犯本法第87條至第92條規定之罪嫌為已足，尚須經第一審法院認定有罪始符處罰要件。換言之，本法第101條第1項第6款既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定，仍須申訴廠商之行為符合相關要件，招標機關始得作成停權之處分通知。（最高行政法院 104年判字第 26 號判決參照）
五、 經查本件招標機關於103年10月1日神區農字第1030018375號函，引用臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決，通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第6款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，惟查臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號刑事判決並非針對申訴廠商犯本法第87條至第91條之罪之第一審有罪判決。按招標機關適用本法第 101條第1項第 6款規定作成停權處分，並非僅以廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有犯本法第87條至第92條規定之罪嫌為已足，尚須經第一審法院判決有罪始符處罰要件。是以，廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，縱以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，倘若未經法院第一審有罪判決，招標機關仍不得適用本法第101條第1項第6款規定作成停權處分。本法第101條第1項第6款規定，係以申訴廠商犯本法第87條至第91條之罪，經第一審有罪判決為構成要件，則本件招標機關引用之系爭判決既非申訴廠商犯第87條至第92條之罪之第一審有罪判決，招標機關引用該判決通知申訴廠商，擬依本法第101條第1項第6款規定，刊登政府採購公報，自有違誤。
六、 另本件招標機關於陳述意見時雖引用本法第101條第1項第1款之規定，惟按行政程序法第5條、第43條規定：「行政行為之內容應明確。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名．．．。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三．．．六表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」第114條規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三．．．（第2項）前項第二款．．．之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。（第3項）當事人因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算。」第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」是知：１、前揭所謂「事實、理由及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，適用法令，作成決定-即「主旨（或主文）」之所由依據，故行政處分依規定應記明理由者，如未經記明，即罹有瑕疵，惟此一瑕疵，依上舉行政程序法第114條第1項第2款，得因事後-即應經訴願之前置程序者，於訴願程序終結前；得不經訴願程序者，於相對人向行政法院起訴前記明而補正（行政處分之「補記理由」）。倘書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，已足使受處分之相對人瞭解該處分之「決定（主旨或主文）」所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之「記載稍欠完足」，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則；於此情形，為處分之機關非不得於訴願或事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供受理訴願機關或事實審行政法院調查審酌。２、行政處分之「主旨（主文）」，既屬行政機關斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果判斷事實真偽，適用法令所作成之「決定（結論）」，並因送達相對人而對其發生效力；則判斷行政機關就違反行政法上義務之行為人予以何種類暨何內容的裁罰性行政罰，自應以行政處分之「主旨（主文）」為據。是若行政處分之「主旨（或主文）」極不明確，無法經由事實及理由之記載瞭解「決定」之內容，即構成行政處分重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款，應屬無效。（最高行政法院103年度判字第616號判決參照）。經查，本件招標機關於行政處分之主旨已敘明係依「政府採購法第101條第1項第6款情形」為停權處分，於說明欄中記載事實及理由為「因臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2215號借用他人名義及證件投標，處有期徒刑，而有本法第101條第1項第6款之情形」，是就本件行政處分之違法事實及其法令依據，均揭示為涉及本法第101條第1項第6款之情形，雖招標機關於申訴程序中，以陳述意見書中另引用本法第101條第1項第1款之規定，惟就此部分之違法事實及認定理由並未為闡述，而陳述意見書內容部分，仍是引用臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號判決之事實，惟該判決並非對申訴廠商之判決業如前述，招標機關雖於陳述意見書中改變引用法條，惟尚難認此部分係就作成行政處分時即已存在，而不改變行政處分之性質或不妨礙當事人防禦之補充，為符合明確性原則之要求，本件裁罰性行政處分之主旨、事實、理由及其法令依據，應認定為本法第101條第1項第6款，就陳述意見書中引用本法第101條第1項第1款部分，核無可採。
七、 末者，本件招標機關雖引用本法第101條第1項第1款之規定，惟參照最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議及行政院公共工程委員會103年11月21日「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點」會議結論，涉及本法第101條第1項第1款者，其時效起算之時點除經機關於開標前發現不予開標之情形外，自開標時起算。本件依臺灣臺中地方法院97年度訴字第2215號判決內容所載，係於93年12月29日開標，而招標機關遲至103年10月1日始對申訴廠商通知，顯有罹於時效之虞，其適法性亦非無疑，附此敘明。
八、 綜上所述，本件招標機關認定申訴廠商已符本法第101條第1項第6款規定情形，顯有違誤，從而招標機關原異議處理結果為相同之認定，於法亦有未合，應予撤銷。
據上論斷，本件申訴為有理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 16 日