臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：103060)
府授法申字第1040098811號
申訴廠商 0000000
代 表 人
代 理 人 000
000

招標機關 臺中市立豐原國民中學
代 表 人
000

上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市立豐原國民中學羽球場地改善工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年4月27日委員會議審議判斷如下：
主文
一、 原異議處理結果撤銷。
二、 其餘有關損害賠償及申訴費用負擔部分不予受理。
事實
緣申訴廠商0000000參與招標機關所辦理之「臺中市立豐原國民中學羽球場地改善工程」之採購案，因不服招標機關以103年11月28日豐原總字第1030006807號函，擬依政府採購法第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關103年12月13日豐原總字第1030007029號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
一、 原異議處理結果撤銷。
二、主辦機關造成申訴廠商損害，應予賠償。
三、申訴費用由主辦機關負擔。
貳、 事實及理由
一、 主辦機關對本廠商之異議處理結果，程序不符相當明顯，因主辦機關與本廠商同是當事人，無權做裁判(球員兼裁判)，應由公正人士做裁判。
二、主辦機關103年10月8日函文豐原總字第1030005761號，懷疑系爭工程是否本廠商施工，本廠商於103年10月10日(103)投字第1031010號函文回覆，主辦機關於103年10月16日豐原總字第1030005841號函文說明，並無指證本廠商轉包情事。
三、 系爭工程，本廠商延誤履約期限，是因建築師代表甲方，負設計監造責任於設計圖說規範動手腳，故意以特殊材料規格，市面上無貨源，需特別製造材料設計所造成。
四、 關於第四次協調時，本廠商請求主辦機關要求設計單位提供符合特殊材料之三家材料檢驗報告證明，主辦機關未辦理。因設計單位，圖說規範聚氨酯達到圖說規範之要求，全台沒有，是設計錯誤。
五、 系爭事件，主辦機關涉及違反採購法，本廠商於103年11月18日向台中地檢署提告訴，以幫釐清責任歸屬。
104年1月7日補充理由
一、 因申訴廠商誤用採購法87年制定版第101條第1項第10款該條文為違反65條之規定轉包者，現該條文已修正為可歸責廠商之事由致延誤履約期限，情節重大者，故本申訴案更正為延誤履約期限之爭議處理，請鑒核。並請參酌原申訴書之說明及理由一、三、四及五之前段。
二、 系爭工程延誤履約期限，是因主辦機關應辦事項未辦妥，及建築師設計錯誤所造成，主辦機關與建築師同屬甲方，違反採購法第26條第63條第88條及92條規定，涉嫌綁標，致使申訴廠商無法進行履約延誤履約期限，其責任非歸責申訴廠商。
三、 緣申訴廠商為配合主辦機關使用，依契約規定，進行履約施作原地坪刨除及更換燈具等工作，並將材料供應商提供之規範送建築師審核，經兩次審核通過，建築師囑咐由材料供應商陪同製作樣本送驗，申訴廠商依進度叫材料供應商材料進場，請求監造單位抽驗，而主辦機關總務主任及建築師專員於現場取樣，竟然違背契約第11條工程品管第二項等之規定，檢（試）驗應會同申訴廠商之規定，兩人自行送驗，取樣之材料是否有調合比例不符、攪拌不均勻或被調包情形致送驗結果有符合，也有不符合，且不會同申訴廠商送驗，值得置疑，由於抽驗結果有符合的，不符合的，經主辦機關及建築師，認定屬不合格，要求申訴廠商將已施作之底層材料全部刨除，進場之材料由申訴廠商運離退回材料供應商，因材料抽驗不合格，供應商不再供料，致申訴廠商請求主辦機關協助，要求建築師提供聚胺酯符合圖說規範要求之三家廠商及設計時廠商報價單。經開第四次協調會，建築師才請三家廠商報價，未提供三家廠商聚胺酯材料值達到圖說規範要求之檢驗報告證明，且建築師提供三家廠商報價均超過設計單價，顯然設計錯誤。工程無法進行，主辦機關總務主任指示找提供圖說規範之00公司洽購，經申訴廠商向00公司洽購，經00公司外務員處理，因其主張不符合圖說規範要求之特殊材料用一般材料施作應付，申訴廠商因怕材料品質不符規定而作罷，顯見00公司提供圖說規範聚胺酯達到要求，本身並沒有，必須特別製造之特殊材料。 103年11月16日早上申訴廠商再到00總公司找副理洽購事宜，得不到結果，申訴廠商只得依據契約第23條其他，第7項規定於103年11月18日向臺中地檢署提告訴，以解責任歸屬。
四、 綜上，申訴廠商延誤履約期限，是因主辦機關應辦事項未辦妥，及建築師設計錯誤所造成，亦因主辦機關及建築師涉嫌綁標及違反政府採購法，使申訴廠商無法進行履約，非歸責於申訴廠商責任。
104年1月20日補充理由
一、 申訴廠商無法履約，是因主辦機關應辦事項未辦妥及違反採購法第26條及建築師違反採購法第88條涉綁標行為致使申訴廠商無法完成履約，非歸責於申訴廠商，特予說明。
二、 建築師是專業，代表甲方，負設計責任，明知採購法第26條規定，其有國際標準或國家標準者應從其規定，竟然設計時，故意於圖說規範動手腳，將聚胺脂材料之伸長率700，抗拉強度85為設計，因聚胺脂之材料無法達到此標準，必須特別製造，顯違反採購法第26條及第88條之規定甚明。
三、 甲方應辦事項未辦妥說明，主辦機關及建築師同屬甲方，申訴廠商請求主辦機關提供符合圖說規範標準之三家廠商檢驗報告證明，主辦機關無法提出，因聚胺脂材料無法達到圖說規範標準，且全台無貨源，必須特別製造，屬特殊材料。
四、 建築師函文說明：為提高品質及使用年限，要求高規格，其實是建築師規避設計錯誤之說詞，且建築師負設計責任，對設計應負責任，亦有提供告知之義務與責任。
五、 主辦機關重新招標，完成施作，申訴廠商向貴會請求將已施作完成之聚胺脂之球場取樣送驗，該施作球場是否符合規範標準要求。
六、 申訴廠商，已經配合主辦機關使用，進行履約，因材料送驗主辦機關認為不合格，致供應材料廠商不再供料，故請求主辦機關提供符合圖說規範標準之三家材料廠商之檢驗報告證明，供申訴廠商洽購，主辦機關未提供，因聚胺脂材料要達到圖說規範要求標準，全台沒有，必須特別製造，市面無貨源。
七、 建築師於本工程設計時未詢價，其設計單價為107元，而事後再詢價其三家廠商報價，均超過設計單價，顯見其未盡設計責任，而設計錯誤相當明顯。
104年3月6日補充理由
一、 本案申訴廠商依契約23條其他之第7項規定提告發，業經臺中地檢署偵辦中。
二、 本案無法履約是因主辦機關應辦事項未辦妥及建築師設計錯誤所造成，非可歸責於申訴廠商之責任，特再聲明。
三、 本案建築師是專業，代表主辦機關負設計及監造責任，而設計時故意不依採購法26條第1項規定，其有國際標準或國家標準應從其規定，而採用00樹脂化學股份有限公司提供動過手腳之圖說規範，抄錄於設計圖上，涉違反政府採購法及綁標，因圖說規範聚氨酯材料伸長率700以上，抗拉強度85以上，而CNS國家標準並無此檢驗報告，而申訴廠商於協調時請求主辦機關督促建築師提供符合圖說規範之三家廠商檢驗報告而無法提出，致使本工程無法進行履約，是因主辦機關應辦事項未辦妥及建築師設計錯誤及綁標，造成無法履約，非可歸責於申訴廠商。
四、 綜上，工程無法進行履約，是因主辦機關應辦事項未辦妥及建築師設計錯誤及綁標，造成無法履約，非可歸責於申訴廠商，為此請求貴會公平裁斷，以維公義。
104年3月17日補充理由
一、 為104年3月11日﹝案號103060號﹞於貴會申訴審議委員會預審會議，筆錄之三設計監造單位，類似本件工程之規格及材質如塗城國小及爽文國中，經申訴廠商查相關資料其設計伸長率及抗拉強度，均無設計達到700及85以上及規範，與本案規格不同特舉證據供貴會參酌。
二、 設計單位，設計時用特殊規格材料設計，聚胺脂材料無法達到符合本案圖說規定，且此特殊材料於國家標準均無此規定，顯是設計錯誤，其無法履約，非可歸責於申訴廠商之責任。
□招標機關陳述意旨
一、 本案申訴廠商已於103年12月9日來函提出異議，經招標機關以同年12月13日豐原總字第1030007029號函復。然查申訴廠商103年12月9日函實質內容為對招標文件規定提出異議，依政府採購法（下稱本法）第75條第1項第1款規定異議須自公告日或邀標日起等標期之四分之一（但不得少於10日）內提出，來函實已逾異議期限，招標機關應不受理。申訴廠商103年12月23日再次提出異議，內容與前次所提大致相同，其並非依本法第75條第1項第3款規定，就採購過程或結果提出異議，應不再受理，先予敘明。
二、 申訴廠商所提本校指證其轉包情事，申訴廠商於10月13日（103）投昇字第1031013 號函向本校提出聲明，本校已於103年10月16日豐原總字第1030005841號函文說明，本校為釐清工程契約第9條（十一）之疑義，103年10月8日豐原總字第1030005761號函請該廠商於文到7日內來函具體說明並提出佐證資料，並無指證情事。但該廠商並無針對本校提出之疑義提出書面說明。
三、 申訴廠商提出其延誤履約期限係為建築師設計特殊材料規格，市面上無貨源造成。本案係採公開招標，以公告方式邀請不特定廠商投標，申訴廠商若對招標文件內容有疑義，應依政府採購法第41條：廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。該廠商並無於招標文件規定之日期前提出書面請求釋疑。
四、 申訴廠商於103年9月15日振發字第10300001號提送相關材料送審，無提出材料規範之疑義，並於9月19日振發字第10300004號提送第一次送審後缺失改善文件，設計監造單位103年9月22日（財103）師建字第1030922-2號准予備查，為保障工程品質，註記材料使用前需會同取樣送驗，試驗結果無誤後准予後續之施工；本校於103年9月29日豐原總字第1030005512號同意申訴廠商取樣日至試驗報告結果出示日期間不列入工期；試驗結果其抗拉強度及伸長率項目未達規範標準。
五、 9月24日召開第一次工程協調會議，申訴廠商同意依會議結論拆除已經施作不合格材料部分。10月7日第二次工程協調會議，監造單位建議申訴廠商之書面資料既已送審核備，請申訴廠商要求材料商提供合格材料，申訴廠商同意監造單位意見，第二次進場材料重新取樣送驗。
六、 申訴廠商103年10月9日振發字第10300008號要求監造單位提供材料廠商資料。監造單位103年10月21日（財103）師建字第1031021號函覆申訴廠商，優先洽購已通過書面審查核准之00塗料股份有限公司，並另外再提供材料廠商00樹脂化學股份有限公司、0000樹脂化工股份有限公司供參。
七、 10月22日本校邀集申訴廠商、監造單位、教育局體育保健科（經費補助單位）及教育局政風室召開第三次工程協調會議，會議結論第2點：監造單位已提出另外二家廠商材料達到規範之書面證明，請申訴單位儘速開工，若材料缺貨需訂作，請材料廠商提出書面說明，申訴廠商據此向校方提出展延工期。惟此後申訴廠商並未提出任何材料廠商缺貨之書面說明及事證。
八、 因申訴廠商遲不履約，本校再次於11月11日邀集申訴廠商、監造單位、教育局體育保健科及教育局政風室召開第四次工程協調會議，會議結論中申訴廠商同意若監造單位已提出符合規範之三家以上廠商名單，仍不購買符合規範之材料，願意無條件解約。
九、 申訴廠商103年10月23日振發字第1031030-1號函要求監造單位提供材料報價單、103年10月30日振發字第1031030-2號函，要求本校釋疑設計單位為何不採用國家標準局規格，認為廠商報價已超出原預算價格，要求設計單位需提出設計時詢價報價資料。監造單位於103年11月12日（財103）師建字第1031112-1號回復申訴廠商，設計規範雖較CNS要求高，為提高品質增加使用期限，且材料非僅一家材料商可提供，無綁標之情形。另外材料廠商向申訴廠商報價之情形則非設計單位的責任與義務。監造單位依11月11日會議結論另於103年11月14日（財103）師建字第1031114號提供三家材料廠商之詢價報價單予申訴廠商。本校於103年10月28日豐原總字第1030006106號請申訴單位於11月7日前將材料全部進場，俾便辦理抽驗，若非可歸責於廠商之原因，致使材料無法於期限內全數進場，檢具書面資料備文向本校提出說明。
十、 申訴廠商於103年11月18日振發字第1031118-1號來函要求設計單位需提出招標前所設計材料之檢驗報告及設計圖說之材料接著證明，並主張工期延宕非可歸責於該廠商。監造單位於103年11月19日（財103）師建字第1031119號函覆申訴廠商，依工程投標須知第20條，廠商對於招標文件內容有疑義應於投標截止前以書面提出。廠商未於投標前對材料提出疑義，不可於決標後要求更改材料。另有關材料接著疑問，依協調會議結論，廠商應以書面提出，請申訴廠商依照工程圖說規範施作。
十一、 本案於103年9月11日決標，該廠商於9月17日申報開工，合約規定應於開工日起15日曆天內完工，因該廠商提出材料疑義，本校共召開四次協調會（103年9月24日、10月7日、10月22日、11月11日），該廠商並已於會議紀錄簽字，惟廠商仍不依會議結論施工，已嚴重逾期。故本校依政府採購法第101條第1項第10款於103年11月28日豐原總字第1030006807號函通知該廠商，申訴廠商針對通知提出異議（該公司103年12月7日政府採購法異議書），異議書中所稱「市面無貨源設計」，並無檢附相關佐證資料，故本校認為該公司所提異議不成立，予以駁回。
十二、 申訴廠商一再提出其延誤履約期限係為建築師設計特殊材料規格，市面上無貨源造成。本校前以103年12月1日豐原總字第1030006837號函說明該廠商逾期之情事，本校亦確實掌握足證市場仍有符合本案合約規範材料。該廠商異議書中所稱「市面無貨源設計」，並無檢附相關佐證資料，且開工前所送之書面資料既已經監造單位核准備查，與異議書主張相矛盾。本校與該廠商終止契約後，以原設計圖說重新辦理公開取得（招標案號為103-26B），第一次開標有三家廠商投標，決標金額為615,000元，招標期間亦無廠商提出疑義。
十三、 本案為未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，設計單位為確保工程品質及使用年限，為材料設計之規範，且市場確有三家以上符合本案合約規範材料；申訴廠商對於招標文件有疑義，自應依政府採購法第41條，向招標機關（本校）提出書面請求釋疑。申訴廠商無正當理由致延誤履約期限，情節重大，本校依工程契約第21條第1項第5款規定終止契約，乃基於公共利益及採購效率考量所作之決定，本案自無不當限制競爭或違反法令之情事。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、…。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…。」政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第10款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。
另本法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
二、 本件申訴廠商係因不服招標機關以103年11月28日豐原總字第1030006807號函，擬依本法第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關103年12月13日豐原總字第1030007029號函維持原決定之異議處理結果，申訴廠商遂依據前揭本法第102條規定，向本會提出申訴。招標機關於陳述意見引用本法第75條第1項第1款規定，指稱申訴廠商已逾異議期限部分，顯有誤解，合先敘明。
三、 第按本法第101條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」基此，對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須考慮因可歸責於廠商之事由，且須有重大違約之情形，並應考量行政程序法之比例原則，而所謂比例原則，係指行政機關於有多種同樣能達到目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，應與本法第101條之立法目的不符。
四、 本法第101條第1項第10款規定，機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。其中所謂「可歸責於廠商之事由」應係指大部分的延誤履約期限係屬可歸咎於承包廠商而言。至於延誤履約期限情節重大之定義，則應依據前揭本法施行細則第111條認定之。本件申訴廠商之履約義務為臺中市立豐原國民中學羽球場地改善工程，則招標機關若認定其有本法第101條第1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，而擬為停權處分，自應於本件通知函文詳載雙方約定之履約期限、申訴廠商已施作之工程進度如何及大部分如何可歸責之具體事由，暨可認定情節重大之依據，又倘屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之，始足認與法定事項無違。本案系爭工程，申訴廠商於103年9月11日得標，並於103年9月17日申報開工，依據契約規定應於開工日起15個日曆天內完工，惟至103年11月間申訴廠商仍未完工，招標機關遂以申訴廠商延宕工期，故於103年11月28日豐原總字第1030006807號函通知申訴廠商，擬依本法第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，經申訴廠商提出異議後，招標機關復以103年12月13日豐原總字第1030007029號函維持原決定，原異議處理結果，似非無據。
五、 惟本件招標機關就工程材料爭議，於103年9月24日、103年10月7日、103年10月22日及103年11月11日等多次召開協調會議協商解決本件工程材料規格之爭議未果，而申訴廠商就履約材料認為尚有疑義，因而主張於釐清疑義前，尚難以逕行施作。由此應可認定，本案申訴廠商尚非無故拖延，僅係因雙方爭議尚未釐清，而無法按照契約約定之時程履約，即難遽以認定申訴廠商屬欠缺履約誠信因而遲延履約期限，且招標機關就申訴廠商履約逾期情節重大部分，倘未依據本法施行細則第111條規定，於申訴廠商尚未完成履約而進度落後已達前項百分比時，先通知廠商限期改善，即逕以103年11月28日豐原總字第1030006807號函通知申訴廠商，擬依本法第101條第1項第10款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，與法即有未合。另本件招標機關仍應考量本件係因工程材料規格所衍生之爭議，倘相關民事違約責任，足以達到懲罰申訴廠商未依約履行之責任，若再以停權處分相繩，在目的、手段及結果上，尚不符比例原則，與本法第101條之立法理由亦有所未合。
六、 從而，本件招標機關認申訴廠商有本法第101條第1 項第10款之情形所為將刊登政府採購公報之通知，尚有未洽，原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
七、 至於申訴廠商主張有關損害賠償及申訴費用由招標機關負擔部分，非屬採購申訴程序審究之範圍，應不予受理。
據上論斷，本件申訴部分為有理由；部分應不予受理，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定及採購申訴審議規則第11條第10款判斷如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。