臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：103056)
府授法申字第1040098807號
申訴廠商 000000有限公司
代 表 人 000 同上
招標機關 臺中市生命禮儀管理所 臺中市北區崇德路一段50號
代 表 人
代 理 人
000
000
同上
同上

上列申訴廠商因不服招標機關就「102年中元普渡法會」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）104年4月27日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商000000有限公司參與招標機關所辦理之「102年中元普渡法會」之採購案，因不服招標機關以103年10月21日生儀四字第1030005645號函，通知擬依政府採購法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關103年11月17日生儀四字第1030006065號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 查臺中市生命禮儀管理所(下稱原處分機關)以本公司曾參與原處分機關辦理之「102年中元普渡法會」採購案，涉借牌出借界牌照，並經臺灣臺中地方法院法院檢察署起訴中，有政府採購法第101條第1項第1款之情形，故欲將依同法第102條第3項將本公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，雖經本公司提出異議，然原處分機關仍做出「貴公司違反旨揭規定出借牌照情事，需按照政府採購法第101條刊登政府採購公報」云云之決定。惟查：
二、 就申訴人辦理原處分機關「102年中元普渡法會」採購案，雖經台灣台中地方法院法院檢察署以103年度偵字第17840號偵辦並以申訴人違反政府採購法第87條第3項起訴(下稱系爭刑事案件)，然申訴人公司及法定代理人皆對其犯罪內容予以否認，其實情實為法定代理人000之哥哥即000未經申訴人公司及法定代理人同意即自行至申訴人公司，而申訴人公司之會計一時不察，以為000為000之兄弟，一來借公司大小章應該獲得同意，逐將公司大小章交給000，但被告000並未同意000向其借牌去向主管單位投標，伊並未有違反政府採購法之主觀意識，此為同案被告000於法院詢問過程中，對於伊之行為可能涉犯偽造文書罪，並坦承不諱，此皆是原處分機關應該調查並詢問相關人等，然原處分機關皆未就上開事項調查，而逕以檢察官起訴書即做成處分，然如果原處分機關之處分僅以起訴書為憑，今申訴人既為否認犯罪之陳述，故究竟本案是否果有違反政府採購法之處，尚需經法院審理才得以知悉，而非原處分機關僅以猜測方式就得處分，於此先予敘明。
三、 原處分機關雖已申訴人有政府採購法第101條第1項第1款之情形，然按政府採購法第101條1項第1款「容許他人借用本人名義投標者」，就文義而言，應對應於同法第87條第5項後段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬以下罰金。容許他人就用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，二者文字相同；且第87條第5項後段為91年1月16日時所修正增訂，其立法理由：「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標與容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」主要係處罰容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，從而原處分機關既以申訴人違反政府採購法第101條第1項第1款而欲公告申訴人，即應是認為申訴人有借牌投標之事。然而觀之檢察官起訴書內容援引最高法院102年度台上字第3567號、第2066號判決意旨，認為政府採購法第87條第3項與第5項構成有間，故警調單位移送意旨認為被告等人(及包括申訴人)係涉犯同法第87條第5項之借牌參標罪嫌云云，因為與前開最高法院判決有違，均顯有違誤，因此僅以政府採購法第87條第3項起訴被告等人，並未認被告等人有違反同法第87條第5項之處。故依檢察官起訴意旨，申訴人並未如原處分機關所指稱有違反政府採購法第101條第1項第1款之處，準此，原處分機關逕以政府採購法第101條第1項第1款而欲公告申訴人，顯無立論之依據。
四、 另查，縱使依檢察官起訴認定申訴人確有違反政府採購法第87條第3項之行為(申訴人否認)，亦應依政府採購法第101條第1項第6款規定，應於第一審法院為有罪判決後才行公告始符法律規定，然有關系爭刑事案件僅有開過一次準備庭，尚未進入審理程序，顯見於處分機關未經第一審法院為有罪判決，即逕行公告，其認事用法即有違誤之處。
五、 綜上所述，原處分機關既係依照系爭刑事案件而欲按政府採購法相關規定公告申訴人，然如前所述，申訴人於刑事案件審理過程中係做無罪答辯，且從卷內資料亦看不出申訴人有同意借牌之事實，而同案被告000亦不否認未經申訴人同意即借牌投標等情，原處分機關本來即應該依職權調查卻不調查，設若未來臺中地方法院確實給申訴人無罪之判決，不僅原處分機關對其失職行為難辭其咎，對申訴人而言，亦受有難以恢復損害，此誠非兩造所願意樂見。另，若按原處分機關依檢察官起訴內容已明確表示不符政府採購法第87條第5項之行為，亦即與同法第101條第1項第1款行為有間，而原處分機關復無其他資料足以佐證申訴人有「容許他人借用本人名義投標者」，自不得逕自以此為由依同法第102條第3項將申訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。僅此陳明，盼貴會能依據依法行政之法理，撤銷原處分機關之決定，而為妥適之處分，以避免未來索償之可能性。
□招標機關陳述意旨
一、 本案係本所於102年4月12日上網招標公告之財物標案，於102年5月7日刊登決標公告，並於102年8月22日履約完成。
二、 招標機關於行政院公共工程委員會103年9月26日以工程企字第10300339160函令：招標機關所辦理「102年中元普渡法會」（案號：102033014）採購案，廠商疑涉不法情事，緣於近日媒體報導，招標機關辦理同標案採購案，廠商涉借牌出借牌照，並經臺灣臺中地方法院檢察署起訴，請依政府採購法下列規定檢討妥處：第31條（押標金之處理）、第32條（履約保證金之處理）、第50條（不予決標及事後發現之處理）、第101條（刊登公報拒絕往來情形）。
三、 招標機關因無前例可循併就有疑義事請釋：查本標案係於102年4月12日辦理公開招標公告，同年4月23日辦理開標作業，投標廠商達三家（0000有限公司、000000有限公司及0000有限公司），本所依文件審查表進行審查，0000有限公司因未附押標金被審查不合格外，另二家廠商書面審查合於規定，並無發現有違反採購法之情事，且依採購程序進行本案。經0000有限公司減價後為最低標廠商，經主持人當場宣佈決標。其次，本所於103年9月30日收到行政院公共工程委員會來函，表明廠商疑涉出借牌照不法情事，並請本所依政府採購法第31條、第32條、第50條、第101條妥處。緣於本案已於102年8月22日上午10時前將法會式場及供品擺設完畢，廠商亦於前開日期履約及驗收完成，且完成付款程序及後續事宜。再者，本案係因0000有限公司與他廠商之付款案為原告、被告關係，由法務部調查局彰化縣調查站偵辦，並經臺中地方法院檢察署偵查起訴。本所於103年10月6日電話請教臺中地方法院檢察署有關本案進度憑辦，負責該案之書記官表示目前仍在起訴中。該案既已完成履約，並退還履約保證金在案，且借牌及出借牌照之相對廠商尚非確定，先行予以處置恐有礙廠商之營運，因此本所建擬待確定判決本案之事實及相對廠商，以政府採購法第31條、第32條、第50條、第101條再予處置，當否？請該會釋示，俾遵辦理。
四、 行政院公共工程委員會於103年10月14日工程企字第10300353250號函釋復：招標機關辦理同標案採購案，廠商涉借牌出借牌照情事，經臺灣臺中地方法院檢察署起訴，爰仍請依本會103年9月26日工程企字第10300339160號函，就旨揭採購再行檢討。併請注意除政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款外，第31條第2項、第50條第2項、第101條第1項其他款之規定，並未以司法有罪判決為要件。
103年12月30日補充陳述意見
一、 申訴廠商000000有限公司（下稱00公司）因容許0000有限公司（下稱00公司）借用00公司之牌照，為使「102年中元普渡法會」該案符合第一次開標應有3家以上廠商投標始得開標之規定，造成招標機關辦理採購人員誤認參與投標廠商家數符合採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭予以開標，而由00公司減價後以180萬元得標。工程會依媒體報導函知招標機關妥處，招標機關請釋工程會並接獲釋示結果後，查00公司前開出借牌照行為符合政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參與投標之構成要件。爰此，招標機關依採購法第101條第1項第1款規定，將事實及理由通知00公司，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報。另查行政院公共工程委員會103年10月8日工程企字第10300294040號函釋，採購法第101 條第1項規定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商……。」該條項除第6款外，其他款並未以司法有罪判決為要件。招標機關於知悉00公司容許00公司借用00公司牌照之事實且尚未經法院判決確定前通知刊登政府採購公報之程序及處置，符合工程會函釋之規定。
二、 起訴書內容對00公司因違反採購法案件，認應提起公訴：違反採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪。查該臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書103年度偵字第17840號（略以）：000（00公司負責人）於系爭採購案開標前，以電話向000（00公司負責人）要求以00公司名義參與投標，並向不知情之00公司會計000拿取該公司資料及大、小印章，經000同意用印，交由000（00公司之合夥股東）填寫相關投標資料。再由000於102年4月19日在臺中市五權路郵局購買9萬元郵政匯票，作為00公司參與投標之押標金後，即代00公司遞送投標文件，並於系爭採購案開標時，擔任該公司之授權代表人。起訴書內容描述00公司出借牌照予00公司使用牌照之事實，該當招標機關爰用採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參與投標之法規適用。
三、 00公司於申訴書中陳述招標機關以採購法第101條第1項第1款對00公司刊登政府採購公報，應相對應於同法第87條第5項後段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，惟臺灣臺中地方法院檢察署對法務部調查局彰化縣調查站移送之意旨對00公司以採購法第87條第5項後段及同法92條科以前開規定罰金刑之罪，認均顯有違誤，臺灣臺中地方法院檢察署核00公司所為係犯採購法第87條第3項，故00公司對招標機關以採購法第101條第1項第1款對其刊登公報，認顯無立論之依據。
四、 承上，招標機關收到起訴書前即依工程會函以採購法第101條第1項第1款將事實及理由通知00公司，況起訴書非判決書，尚未具有確定罪則之明確效力，且臺中地方法院檢察署以採購法第87條第3項將00公司移送臺灣臺中地方法院裁判，00公司做無罪答辯，00公司尚未成立採購法第87條第3項之罪。另起訴書中亦有描述借牌之事實行為，00對第一審法院判決未受有罪之判決，僅向00公司借牌之00公司成立採購法第87條第3項之罪，招標機關以採購法第101條第1項第1款對其刊登政府採購公報非謂無其適用性。
五、 本採購法第103條明定刊登於政府採購公報之廠商，於一定期間內該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。招標機關對00公司依採購法第101條第1項第1款提出補充陳述意見，並依法條規定辦理。若依採購法第102條第2項規定刊登於政府採購公報之廠商，嗣經判決無罪確定者，依採購法第103條第1項各款但書規定，應註銷之（行政院公共工程委員會102年8月14日工程企字第10200273550號函釋），倘00公司依前開函釋有應註銷之確定事實，招標機關將依法辦理00公司註銷刊登於政府採購公報之程序。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。…。」政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第1款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。再按，行政院公共工程委員會93年12月10日工程企字第 09300460910 號函略以：「按本法第101條第1項第1款或第2款情形，並未以司法機關起訴或判決為要件，如依緩起訴處分書內容發現旨揭三家廠商有先前採購申訴審議判斷書所述情形以外之新事證，而認為旨揭廠商確有本法第101條第1項第1款或第2款情形者，應依該條款重為通知。」。
二、 按本法第101條第1項第1款所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」所欲保護之法益，乃參與各家廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定對象得標之目的。本件招標機關於102年4月12日公告辦理「102年中元普渡法會」之財物採購案，參照臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第17840號起訴書略以：「…000係000000有限公司負責人，…緣臺中市生命禮儀管理所於102年4月間辦理『102年中元普渡法會』採購案，詎000猶不知悔改，與000為使系爭採購案開標時符合政府採購法應有3家以上合格廠商參與投標之規定，並欲使00公司名義順利得標，竟與000…共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而以下列行為參與投標，使臺中市生命禮儀管理所辦理採購人員誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而開標，結果於102年4月23日，由00公司經減價後以新臺幣（下同）180萬元得標，而使開標發生不正確結果：…000於系爭採購案開標前，以電話向000要求以00公司名義參與投標，並向不知情之00公司會計000拿取該公司資料及大、小印章，經000同意用印，交由000填寫相關投標資料。再由000於102年4月19日在臺中市五權路郵局購買9萬元郵政匯票，作為00公司參與投標之押標金後，即代00公司遞送投標文件，並於系爭採購案開標時，擔任該公司之授權代表人。…本件被告000、000與被告000、000等人借牌圍標，並由被告000、000決定被告000、000等各該出借名義之廠商投標文件及投標金額，佯為參與投標，俾利被告000、000選定之被告00公司得以順利得標，…。」申訴廠商於招標程序中受000之邀集並同意借用其名義投標，實已堪認其製造假性競爭而影響採購公正之行為及事實，確已符合本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之要件。
三、 申訴廠商雖指稱依檢察官起訴意旨，申訴人並未如招標機關所指稱有違反本法第101條第1項第1款，並稱刑事案件尚未經第一審有罪判決，與本法第101條第1項第6款所規定「經第一審有罪判決」之構成要件未符云云。查本件招標機關係通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，申訴廠商所稱與本法第101條第1項第6款規定之構成要件未符，顯有誤解。另行政機關雖得參酌檢察官所調查之證據而為事實之認定，惟尚不受檢察官起訴法條之拘束，合先敘明。按法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為（最高行政法院101年判字第 222 號判決意旨參照），本件申訴廠商申訴理由所稱本件實情為申訴廠商之代表人000之哥哥即000未經申訴廠商代表人之同意即自行向申訴廠商之會計借用公司大小章及相關公司資料，向主管單位投標云云。顯見本件系爭採購案，申訴廠商確無參與投標之意思，又查公司大小章及相關公司資料等足以表彰公司承擔相關權利義務之意思表示，本件申訴廠商任意將其公司大小章及相關公司資料交付第三人參與投標，而稱其完全不知情，顯不符合常理，核無可採。
四、 又本法第101條第1項第1款規定，應不僅指無參與投標資格之人，向有參與投標資格之人名義或證件借用而參加投標，尚包含數個有參與投標資格之廠商，事先共同謀議，決定由其中一家廠商為最低投標價格，其他家廠商之投標價格較高，造成形式上有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，由出具最低投標價格之廠商得標，其他家廠商僅為陪標而已，並不在於得標，而達其圍標目的，亦即立法上並未將借用人作有無投標資格之區分。申言之，無論借用人本身是否具投標資格，其如為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義參與投標者，均有違反本法確保公平、公開之採購程序之立法目的，因此借用人本身無論是否具投標資格，均應作相同行政管制，方符合立法之目的。蓋投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，將造成假性競爭，影響投標公正性，自有礙本法確保公平、公開目的之達成，故縱然借用人本身具投標資格，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在前開條款所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之範疇。另本法第87條第 5項後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」原即經立法者於本法第101條第1項第1款列為刊登政府採購公報之事由，並因其情節較重，而於同法第103條第1項第1款規定其不得參加投標或為決標對象或分包廠商之期限，為自刊登之次日起3年。經查本法於91年2月6日另就此行為於第87條第5項科處刑罰，旨在強化對不法行為之處罰；倘認廠商「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」同時具有本法第101條第1項第6款之適用，則於其第一審判決為拘役、罰金或緩刑時，得適用同法第103條第1項第2款1年之停權期間，較依同法第101條第1項第1款處理之法律效果為輕，顯然違反本法第103條第1項第1款將該事由規定停權3年之立法意旨，更非立法者增列本法第87條第5項罪責之本意。是對容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，仍應適用本法第101條第1項第1款規定 ，作為刊登政府採購公報之依據，並依同法第103條第1項第1款規定，予以停權3年，始得達本法為求公平、公開採購程序，確保採購品質之立法目的（臺中高等行政法院99年訴字第196號、最高行政法院100年度判字第1808號判決、101年判字第 222號判決參照）
五、 從而，本件申訴廠商確已符合本法第101條第1項第1款之要件，招標機關以申訴廠商確有本法第101條第1項第1款之情事，通知申訴廠商擬將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果予以維持，亦無不合。
據上論斷，本件申訴為無理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。