臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：103041)
府授法申字第1030208339號
申訴廠商 000食品股份有限公司
代 表 人
代 理 人
複代理人 000
張績寶 律師
蔡其龍 律師
招標機關 臺中市西區忠信國民小學
代 表 人
代 理 人


上列申訴廠商因不服招標機關就「99學年度學生午餐公辦民營」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經103年10月8日委員會議審議判斷如下：
主文
一、 申訴駁回。
二、 其餘有關申訴費用負擔部分不予受理。
事實
緣申訴廠商000食品股份有限公司參與招標機關所辦理之「99學年度學生午餐公辦民營」之採購案，因不服招標機關以民國（下同）103年6月5日忠信總字第1030002466號函，通知依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金新臺幣(以下同)30萬元，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關103年8月13日忠信總字第1030003502號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
一、 相對人之103年6月5日忠信總字第1030002466號函及103年8月13日忠信總字第1030003502號異議結果等均撤銷。
二、 申訴費由相對人負擔。
貳、 事實及理由
一、 依據行政院公共工程委員會102年1月3日工程企字第10100477470號函文表示：「廠商如犯採購法第87條至第92條之罪，遭檢察官為緩起訴處分，故無採購法第101條第1項第6款規定之適用。」是申訴人並無採購法第101條第1項第6款之適用，且依據緩起訴之規定，緩起訴期滿未經撤銷，即視同為不起訴處分，申訴人等同並無犯罪行為，申訴人既未有任何犯罪行為，申訴人自無任何影響採購公正性之行為，且緩起訴並未經過法院之實質審理，自不可逕而認定申訴人有犯罪行為或影響採購公正性之情事，依前開函文之意旨，申訴人自無政府採購法第31條第2項第8款之適用。
二、 再者，縱使申訴人之行為構成犯罪，然依據行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」明文採取「刑罰優先於行政罰」原則，而本件之申訴人已經緩起訴並繳納公益捐，已受有相當於刑事部分之處罰，若再予以要求申訴人追繳保證金，實已違反一事不兩罰之原則，是相對人要求申訴人追繳保證金一事，實有違誤。
103年9月25日補充理由
一、 相對人無權認定申訴人是否有違反第31條第2項第8款情形：
（一）按政府採購法第九條規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。本法所稱上級機關，指辦理採購機關直屬之上一級機關。其無上級機關者，由該機關執行本法所規定上級機關之職權。」、第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是以，依此規定所示，有權認定申訴人是否有違反第31條第2項第8款情形之主管機關為行政院採購暨公共工程委員會，相對人無權為此認定及處分，故相對人所為之處分，顯不合法，更無理由。
（二）前揭政府採購法第31條第2項第8款規定條立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。
（三）工程會89年1月19日函之內容並未包括申訴人等人事後已經檢察官為緩起訴，並為公益捐而不予處罰之情形，且更未審酌系爭招標案係由相對人主動邀約申訴人及其他廠商為投標，並非申訴人主動參與投標，更無影響採購公正之情事，足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於上開情形，尚難作為相對人系爭採購時追繳押標金事宜的規範依據，相對人所為之處分顯無理由，更不合法。
二、本件已超過行政罰法3年之消滅時效，相對人不得再對申訴人為追繳保證金之處分：
（一）按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第l項及第2項定有明文。次按「前項行政罰之處罰權時效，自本發法施行之日起算」行政罰法第45條第2項亦定有明文。準此可知，行政罰之裁處權3年時效，原則上係以行為終了時起算，例外若結果發生在後者，以結果發生時起算，故本件行政罰裁處權時效應自99年6月9日起算。
（二）又政府採購法關於停權及追繳押標金處分之規定，並無須待刑事判決確定始得處罰之規定，是以相對人遲至103年6月16日始為追繳押標金之處分，顯已超過行政罰法第27條3年之消滅時效，相對人所為之處分顯無理由。
三、又相對人以台北高等行政法院96年度訴字第169號判決為依據，稱追繳押標金處分並非行政罰法之行政罰云云，依行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」，而行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁，是以本件申訴人縱有違反政府採購法31條第2項第8款之情形，而遭追繳保證金，本質上仍屬於對於過去不法行為所為之制裁，否則若申訴人無不法行為，則相對人即無裁罰之理由，且前述判決亦未詳細說明何以追繳保證金不屬於「裁罰性不利處分」，兩者有何不同，均未說明，實不足以作為追繳保證金無行政罰法適用之依據，故本件追繳保證金應有行政罰法之適用，申訴人自可主張行政罰法之一事不二罰，及行政罰法第26條第3項扣抵之主張。
□招標機關陳述意旨
一、 經查102年2月7日臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24039號檢察官緩起訴處分書，投標廠商人員犯政府採購法（下稱本法）第87條之罪。
二、 針對本案，招標機關援引臺中市南屯區永春國民小學103年5月20日永春小總字第1030002446號函請政府採購主管機關行政院公共工程委員會協助釐清執行疑義，經行政院公共工程委員會103年5月27日工程企字第10300168370號函示略以：「投標廠商人員涉有犯採購法第87條之罪者，該等廠商即有採購法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函已有釋例。」。
三、 申訴廠商引述「廠商如犯採購法第87條至92條之罪，遭檢察官為緩起訴處分，故無採購法第101條第1項第6款規定之適用。」據以為無本法第31條第2項第8款之適用，顯對本法並未以司法機關起訴或有罪判決為要件之誤解。
四、 又申訴廠商指稱一事不兩罰之原則，按「原告等人雖訴稱按行政罰法第26條第1 項前段規定：『一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。』主張本件既以依刑法為處罰，依上揭『一事不二罰』原則之適用，被告不應再向其追繳押標金等語。惟按政府採購法第30條第1 項前段規定：『機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。』同法第31條第2項規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』可知投標廠繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因之，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，以確保投標工程品質之公正公平及履行。此與行政罰法所謂『裁罰性不利處分』，係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及追繳，本質上既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題，原告之主張容有誤會，無法採取。」為臺北高等行政法院96年度訴字第00169號判決所揭示。
五、 綜上，招標機關認為追繳押標金参拾萬元整，確有所本。
判斷理由
一、 查本件事實略為招標機關臺中市西區忠信國民小學於99年間辦理學生營養午餐公辦民營廠商招標，於同年6月9日開標，並於6月9日決標，由00有限公司（下稱00公司）得標承辦招標機關之營養午餐業務。惟00餐盒有限公司（下稱00公司）之實際負責人000、00公司之實際負責人000以及申訴廠商000食品股份有限公司（下稱申訴廠商）之實際負責人000，因於投標時已協議由00有限公司取得招標機關之標案，故申訴廠商僅形式上配合投標而未為實質競爭，使招標機關之開標發生不正確之結果。申訴廠商之實際負責人000經臺中地檢署調查後坦承上情，是其行為違反政府採購法第87條第3項，又申訴廠商依同法第92條規定亦應負第87條第3項之罰金，經臺中地檢署為緩起訴處分在案（臺灣臺中地方法院檢察署102年2月7日101年度偵字第24039號檢察官緩起訴書參照）。招標機關以103年6月5日忠信總字第1030002466號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定向申訴機關追繳押標金30萬元，經申訴機關提出異議，招標機關仍維持原處理結果（103年8月13日忠信總字第1030003502號函），申訴廠商並於同年8月25日向本會提出申訴，並已完成繳費，核其提起本件申訴之程序尚屬適法，合先敘明。
二、 首按，「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、….。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。第一項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。…。」、「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。…。」、「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」分別為政府採購法（以下簡稱本法）第31條及行政罰法第26條定有明文，另有最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議及最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。
三、 今申訴廠商所提申訴理由無非係主張依據緩起訴之規定，緩起訴期滿未經撤銷，即視同為不起訴處分，故申訴廠商等同並無犯罪行為云云。惟查，緩起訴期間屆滿未經撤銷而視為不起訴處分，僅係刑事訴訟法規定對行為人之不法行為不予刑事訴追之規定而已，尚非得據以推論行為人無不法行為。今申訴廠商之實際負責人已向偵查機關坦承確有和00公司、00公司協議以不法之方式使招標機關開標發生不正確之結果，此已有卷附緩起訴處分書所載足參，申訴廠商既涉有違反本法第87條之行為，尚不因緩起訴期間屆滿未經撤銷而得逕認伊等並無不法行為。
四、 次按工程會89年1月19日工程企字89000318號函略以：「二、…有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及最高行政法院101年判字625號判決意旨：「依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於『管制性不利處分』，此與行政罰法所稱之『裁罰性不利處分』係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無一事不二罰之適用。」是可知，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的。查申訴廠商與00公司、00公司協議不為實質競爭，讓申訴廠商、00公司不向招標機關進行簡報等以利00公司得以得標之行為，即係以不當或違法的方式介入招標程序並影響投標公正性，而涉有違反本法第87條之行為者，其事實關係明確，且已違反投標廠商繳納押標金以維投標公正性之目的，為主管機關認定之影響採購公正之違法行為。申訴廠商之人員之行為既該當於影響採購公正之違反法令行為，招標機關本得依本法第31條第2項第8款作成向申訴廠商追繳押標金之管制性不利處分，不以申訴廠商之人員受有罪判決為必要，是招標機關所為之處分有理由。此為最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定及99裁字第1199號等裁判所採一致性見解。同院100年度判字第1237號判決亦認為：「……政府採購法第31條第2項賦予採購機關得『沒入』、『追繳』押標金此等具行政高權且具執行力之權限，如義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用。」
五、 綜上，申訴廠商主張，縱使申訴廠商人員之行為構成犯罪，惟已經緩起訴並繳納公益捐，已受有相當於刑事部分之處罰，若再予以要求申訴人追繳押標金，實已違反一事不兩罰之原則及本件已超過行政罰法第27條3年之裁處權時效云云，實有誤會。依前開最高行政法院之見解，招標機關對申訴廠商所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無行政罰法第26條及第27條之適用，是此項主張容有誤解而無足採。另有關申訴廠商主張申訴費用由招標機關負擔部分，非屬採購申訴程序審究之範圍，應不予受理。
六、 至申訴廠商其餘主張及舉證，因已對本會形成駁回申訴之審議判斷結果不生影響，故不一一論斷，併此敘明。
據上論斷，本件申訴部分為無理由；部分應不予受理，爰依政府採購法第82條第1項前段規定及採購申訴審議規則第11條第10款判斷如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺灣臺中地方法院行政訴訟庭(地址：427臺中市潭子區豐興路1段139號)提起行政訴訟。