臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：103013)
府授法申字第1030157866號
申訴廠商 0000000
代 表 人
代 理 人
招標機關 臺中市政府都市發展局
代 表 人
代 理 人
代 理 人
沐桂新
同上
同上
同上
上列申訴廠商因不服招標機關就「100年維護建築物公共安全稽(複)查」及「100年變更使用執照第一階段圖面及第二階段竣工勘驗審查」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經103年8月12日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商0000000參與招標機關所辦理之「100年維護建築物公共安全稽(複)查」及「100年變更使用執照第一階段圖面及第二階段竣工勘驗審查」之採購案，因不服招標機關以民國（下同）103年3月10日中市都管字第1030036858號函，通知擬依政府採購法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關103年4月15日中市都管字第1030051052號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 本標案於100年12月8日公告，於100年12月19日開標廢標。
二、 本標案招標機關以103年3月10日中市都管字第1030036858號函告知將以台中地方法院檢察署102年度偵字第15063號緩起訴處分書為依據，認本公會屬依政府採購法規定應刊登於政府採購公報3年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
三、 經申訴廠商於103年3月28日向招標機關提出異議，招標機關於103年4月15日函復，略以申訴廠商所異議事項為無理由，申訴廠商爰於法定期限內提出申訴。
四、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報:……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第101條第1項第6款定有明文。觀諸臺中地方法院檢察署102年度偵字第15063號緩起訴處分書內容:「....被告00000000均應於收受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起2個月內，分別向公庫各支付3萬元。」可知本件異議廠商於前揭刑事案件偵查結果係受緩起訴處分，與政府採購法第101條第1項第6款所規定「經第一審有罪判決者」之構成要件未符。基此，招標機關所為原處分，適用法規恐失之嚴酷。
五、 次按，政府採購法第101條之規定，依照立法理由所載為「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法、違約行為外，尚應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違法、違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。經查，本件異議廠商依前開緩起訴處分書認定雖有構成政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標，惟亦認定「審酌被告000、00000000均無前科，渠等均係因一時失慮致罹刑章，犯後已深表悔悟，歷此司法偵查程序應有所警惕，且考量被告等行為所生危害非鉅，犯罪情節尚非重大，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴處分為適當。」顯見縱認本件異議廠商行為有構成容許他人借用本人名義參加投標之情形，惟其情節尚非重大，應屬輕微，基此，依前開立法理由及比例原則之認定，若逕處以刊登政府採購公報並予3年內不得參加投標之處分，恐有過當，而有違比例原則。
玆併予敘明：比例原則是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和相對人權益的保護，如為實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在儘可能小的範圍和限度內，保持二者處於適度的比例。
根據我國相關法律規定，行政比例原則應該包括以下內容：
　　 (一)目的性原則
目的性原則，又稱妥當性原則或適當性原則。這是對行政主體實施行政行為的一種目的上的要求，即行政主體實施行政行為必須能夠實現其所宣稱的行政目的，至少是有助於該行政目的的實現。如果行政行為與行政目的相悖，根本無法達到行政目的，則違反了行政比例原則的目的性原則。
　　 (二)最少侵害原則
最少侵害原則，又稱必要性原則、不可替代原則或最溫和方式原則。這是對行政主體實施行政行為的一種手段上的要求，即行政主體實施行政行為不能超越實現行政目的的必要程度，也就是說，行政主體在實施行政行為時，有多種可供選擇的手段可以達到行政目的，行政主體應該儘可能採取對相對人損害最小的手段。正如俗話所說：“殺雞焉用牛刀。”
　　 (三)均衡原則
均衡原則，又稱比例性原則、相稱性原則或狹義的行政比例原則，是指行政主體對相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政目的的價值。這是對行政主體實施行政行為的一種利益衡平上的要求，即行政主體實施行政行為時，必須將行政行為所能夠達成的利益與這個行政行為對相對人合法權益的侵害進行衡平，只有證明前者重於後者，才可以實施該行政行為，否則，則不能採取。正如俗話所說：“不能殺雞取卵。”
準此招標機關所為之處分，允宜兼具法律情理，依上述比例原則予以衡情考量。
六、 末按，本案二件委託技術採購案，非為一般廠商以營運利潤考量之採購投標案件，且投標廠商資格亦限定為具備專業技術能力之公會團體(建築師公會)，並需達法定三家廠商投標，始能決標。又本案投標招商時間已屆政府年度預算時程，急需完成招標付委，儘速執行該項業務。本公會秉持襄助政府推展建築管理相關業務之一貫立場，為促使本案不致流標順利完成招標程序，未及深慮，具名參與，致生違失。惟就本案投標工作性質及市轄具備能力承攬之專業團體，僅000及000二個建築師公會，而本案卻需以達法定三家廠商投標方式辦理，似亦非妥適，頗值商榷。是以，懇請 貴會併予考量本公會善意協助政府機關推展政務之初衷，而本案亦未生危害，且本會巳因此次疏失獲致懲處，巳深自檢討警惕當不致再犯，及招標機關所擬原處分結果亦實對公共利益並無助益等情，希請再為審酌，撤銷原處分。
七、 綜上所述，招標機關以臺中地方法院檢察署緩起訴處分書，即逕行認定本公會屬政府採購法所規定應刊登採購公報3年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，容有未妥。為此懇請 重為兼顧情理法之認定。希請　貴會審議，判定如請求事項。
103年6月12日補充理由
一、 按政府採購法第101條，依照立法理由所載為「明定對於廠商違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。…」故對於本法條處分不良廠商刊登公報之立法目的係為杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。
二、 本公會為非營利目的之專業團體一貫秉持襄助臺中市政府推展都市發展建築管理等相關業務之宗旨，持續碌力承接協助市政府委辦業務以補相關業務單位人力之不足，近期受都市發展局委託承攬相關推展建管業務均依約完成任務，獲致功效，均在卷可查。
三、 玆予列載本會承攬相關市府推展建管業務標案如下：
標案名稱 年度 執行情形
100綠建築設計審核及抽查業務(續辦) 100年11月簽約 履約完成結案
101綠建築設計審核及抽查業務(續辦) 101年11月簽約 履約完成結案
新建建築物無障礙設施竣工勘檢業務 自101年8月至102年7月 履約完成結案
101年建築物使用執照派員查驗作業委託專業團體查核計畫 101年11月-102年6月 履約完成結案
102綠建築設計審核及抽查業務(續辦) 102年6月簽約 履約完成結案
102年度建築工程中必須勘驗部份指定抽查施工勘驗委託專業團體查核計畫-新建建物指定施工勘驗 自102年6月至102年12月 履約完成結案
102年建築物使用執照派員查驗作業委託專業團體查核計畫 102年7月-103年6月 執行中
102年變更使用執照第一階段圖面及第二階段竣工勘驗審查委託技術服務 自102年11月至103年7月 執行中
103綠建築設計審核及抽查業務(續辦) 103年5月簽約 103年執行中
103年建築物使用執照派員查驗作業委託專業團體查核計畫 103年6月-103年12月 執行中
綜觀上列承接委託案，本會均一本誠信，秉持專業，動員會員建築師人力，公正盡心配合以求達成任務，翼希協助政府順利推展建管相關政務，積極貢獻以為政府施政助力。
依此等表現作為本會實感甚難與不良廠商畫上等號，唯因此案作業違失，致生擬依政府採購法第101條之規定刊登公報提報不良廠商3年內不得投標之議處，若此其結果亦實對公共利益無有幫助。是故，宜請依採購法第101條立法理由所載為「……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關…」參酌本會與政府互動表現作為，實亦非為不良廠商，應亦無立法理由所載危害其他機關之慮。希請再為審酌，撤銷原處分。
□招標機關陳述意旨
一、 按政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條新增第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」。
二、 又政府採購法第101 條第1項第1款規定:「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」。
三、 0000000(申訴廠商)之代表人，因執行業務犯有上開罪名，經臺灣臺中地方法院檢察署102年8月5日中檢秀光102偵15063字第075864號函認定確有違反政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。旨揭罪行事證明確，僅須行為人主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，客觀上有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件投標之行為，即應構成罪責。本局爰依上開規定依法行政及異議駁回於法有據，並無不當，應予維持。
103年6月27日補充陳述意見
一、 0000000(申訴廠商)之代表人，因執行業務犯有上開罪名，經臺灣臺中地方法院檢察署102年8月5日中檢秀光102偵15063字第075864號函認定確有違反政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。旨揭罪行事證明確，僅須行為人主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，客觀上有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件投標之行為，即應構成罪責。
二、 至申訴人第二次申訴書補充理由稱謂:「本公會為非營利目的之專業團體，持續碌力承接協助市政府委辦業務以補相關業務單位人力之不足，近期受都市發展局委託承攬相關推展建管業務均依約完成任務，獲致功效，均在卷可查。」、「是故，宜請依採購法第101條立法理由所載…參酌本會與政府互動表現作為，實非為不良廠商，應亦無立法理由所載危害其他機關之慮，希請再為審酌，撤銷原處分。」等云云。經查本案係依上開採購法規定，機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報辦理。準此，本局爰依規定依法行政及異議駁回於法有據，與申訴人理由無涉，應予維持。
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。…。」政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第1款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。再按，行政院公共工程委員會96年4月16 日工程企字第09600151280號函略以：「查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」93年12月10日工程企字第 09300460910 號函略以：「按本法第101條第1項第1款或第2款情形，並未以司法機關起訴或判決為要件，如依緩起訴處分書內容發現旨揭三家廠商有先前採購申訴審議判斷書所述情形以外之新事證，而認為旨揭廠商確有本法第101條第1項第1款或第2款情形者，應依該條款重為通知。」及行政院公共工程委員會100年1月1日第30期公共工程電子報：「問：投標廠商經地檢署裁定緩起訴處分，是否有政府採購法第101條第1項第6款適用？解答：緩起訴處分，非屬政府採購法第101條第1項第6款適用情形，惟緩起訴處分書所述廠商犯罪事實，如有該條項其他各款情形之一（例如第1款、第2款）機關仍應依該條第1項辦理。」
二、 按本法第101條第1項第1款所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，所欲保護之法益，乃參與本法各家廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定對象得標之目的。本件參照臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第15063號緩起訴處分書略以：「是核被告000所為，係犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。被告000為被告0000000之代表人，因執行業務犯有上開罪名，依同法第92條，對被告0000000應科以該條之罰金。…茲審酌被告000、0000000均無前科，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，渠等均係因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，深表悔悟，歷此司法偵查程序應有所警惕，且考量被告等行為所生危害非鉅，犯罪情節尚非重大，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴處分為適當。…。」本件招標機關於100年12月8日公告辦理「100年維護建築物公共安全稽(複)查」及「100年變更使用執照第一階段圖面及第二階段竣工勘驗審查」之委託技術服務採購案，揆諸前揭緩起訴處分書，申訴廠商於招標程序中受臺中市建築師公會之邀集並同意由臺中市建築師公會借用其名義投標，實已堪認其製造假性競爭而影響採購公正之行為及事實，確已符合本法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之要件。
三、 又申訴廠商雖指稱，刑事案件偵查結果係受緩起訴處分，與本法第101條第1項第6款所規定「經第一審有罪判決」之構成要件未符，惟「依行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋意旨略以：『對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符』等語，可知需考量情節是否重大者，應限於涉及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作此考量。…再者，參酌行政院院會通過後於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條『說明』…其中，就政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，並未增列『情節重大』之文字字樣。益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第2 款規定時，並無情節是否重大之考量至明。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，已如上述。原告以其所涉情節輕微，被告未衡量原告涉案情節，遽作成系爭處分及異議處理結果，有違比例原則云云，顯屬誤解，並不可採」。（臺北高等行政法院判決100年度訴字第1907號判決意旨、最高行政法院101年判字第 704 號判決意旨參照）。是本件招標機關係通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，申訴廠商所稱，顯有誤解。且本法第101條第1項第1款規定，並無「情節重大」之要件，益徵適用本法第101條第1項第1款規定時，尚無情節是否重大之考量至明。又招標機關於廠商之行為該當本法第101條第1項第1款所定之要件時，即應依法作成將刊登政府採購公報之通知，尚無不予刊登之裁量空間，申訴廠商以其所涉情節輕微，招標機關未衡量申訴廠商涉案情節，遽作成系爭將刊登政府採購公報之通知及異議處理結果，有違比例原則，顯屬誤解，核無可採。
四、 另由本法第1條規定及第101條之立法理由可知，本法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。從而，本件申訴廠商確已符合本法第101條第1項第1款之要件，招標機關以申訴廠商確有本法第101條第1項第1款之情事，通知申訴廠商擬將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果予以維持，亦無不合。
據上論斷，本件申訴為無理由，爰依政府採購法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日

本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。