臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：101053)
府授法申字第1010213483號
申訴廠商 OOO股份有限公司

代 表 人
代 理 人 OOO
OOO 同上
同上
招標機關 臺中市神岡區公所 臺中市神岡區神岡路30號
代 表 人
代 理 人
代 理 人
OOO
OOO
OOO 同上
同上
同上
上列申訴廠商因不服招標機關就「神岡區100年度交通安全改善設施反射鏡標線標誌等工程（第三期）」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經101年11月27日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商OOO股份有限公司與招標機關所簽訂「神岡區100年度交通安全改善設施反射鏡標線標誌等工程〈第三期〉」工程採購契約（以下簡稱系爭採購案），因不服招標機關以民國（下同）101年9月3日神區公字第1010015006號函，擬依政府採購法第101條第1項第11款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關101年9月21日神區公字第1010016748號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、 申訴廠商為系爭採購案之得標廠商，於100年12月底工程結束申報竣工時將廠商印章蓋錯誤蓋「OO企業股份有限公司」之公司大小章，事後經承辦人員發現錯誤立即通知，申訴廠商進行抽換已完成，此次錯誤確實是廠商會計人員行政上疏失，並非如招標機關所述疑有轉包之嫌。
二、 申訴廠商承認「OOO股份有限公司」與「OO企業股份有限公司」二家公司之董監事組成人員相同，設立地址均位於OO市OO區OO路，所營事業均包括交通標線、標誌及反射鏡，該二公司關係堪屬密切，但業於101年7月23日101統字第00076號函向招標機關陳明乃係因為公司規模不大，為小型企業，二家公司負責人是夫妻因小型工程競爭激烈利潤微薄，夫妻二人共同經營這二家公司，基於人事成本考量故而二家公司共同顧用同一會計人員才出此情形差錯，實際情形確實是行政上疏失，並無所謂轉包之問題。
□招標機關陳述意旨
一、查本申訴標的所涉及之系爭採購案之採購金額為新臺幣（以下同）80萬元整，標案案號：100-A2b，係於100年10月3日辦理第2次上網公開招標公告，計有OOO股份有限公司及OO實業有限公司等二家廠商遞件投標。經開標結果，OOO股份有限公司標價合於底價，且為最低標價廠商，以63萬8,888元得標，並於100年11月2日完成簽訂開口契約作業。
二、迨至系爭採購案施作竣事，申訴廠商於101年1月18日提出100月12月31日工程竣工報告書，卻於書面上誤蓋外人OO企業股份有限公司大、小章及圓戳章。嗣後申訴廠商再次提送工程竣工報告書，並檢具切結書表示略以：「…乙案，其主要部分或應由得標廠商自行履約的部分〈政府採購法施行細則第87條〉，確實由本公司辦理無誤，若有不當情事，願負完全責任，並放棄先訴抗辯權，特立此據為憑」，予以說明。隨後，申訴廠商更於101年7月23日以101年統字第00076號函提出說明略以：「…。1、本公司規模不大，再者，政府辦理交通設施工程，同業競標激烈，利潤相當微薄，基於人事成本考量，乃請『OO企業股份有限公司』財務人員兼任本公司會計人員，以節省開支。2、…，因會計人員作業疏失，於竣工報告書蓋錯印章〈錯蓋OO企業股份有限公司〉，…，對於會計人員蓋錯部分造成行政上之疏失本公司願負所有之責任」等語澄清。
三、招標機關接獲申訴廠商補充說明函，旋即以101年8月3日神區公字第1010013055號函，並附申訴人上開號函影本，針對有無涉及轉包情事，報請行政院公共工程委員會釋示。案據行政院公共工程委員會101年8月22日工程企字第10100303990號函示略以：「…，三、本會意見如下：經查詢經濟部全國商工行政服務入口網，『OOO股份有限公司』與『OO企業股份有限公司』董監事組成人員相同，設立地址均位於OO市OO區OO路，所營事業均包括交通標線、標誌及反射鏡，該二公司關係堪屬密切。廠商函稱因會計人員作業疏失，於竣工報告書蓋錯印章乙事，是否涉及轉包，屬個案事實認定，請依規定妥處。該公司如有不服，可循政府採購法所定異議申訴程序處理。」給予提示。
四、從而，招標機關就違失廠商給予刊登政府採購公報及停權，洵屬正當，於法有據

判斷理由
一、 按本法第65條第1項及第2項分別規定「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」及「前項所稱轉包，指將原契約中自行履行之全部或主要部份，由其他廠商代為履行」。是如遇有履約廠商將應自行履約之工程契約之全部或主要部份，由其他廠商代為履行者，即該當該法所稱之「轉包行為」，核其法律效果，採購機關除得依同法第66條第1項規定，解除、終止契約或沒收保證金外，尚應依據同法第101條第1項第11款「違反第65條之規定轉包者」之規定通知將刊登政府採購公報不良廠商，合先敘明。
二、 次按，通知廠商刊登政府採購公報不良廠商，依據最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議已認機關因廠商有本法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，是對廠商違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。從而，本件採購機關如認定廠商違反本法第65條有關轉包規定，並據同法第101條第1項第11款規定通知刊登政府採購公報不良廠商前，理應先經過完足之行政調查程序，並於取得足以認定廠商有轉包行為事實之證據基礎後，始得發動不利申訴廠商之行政處分，並為行政罰正當程序之行使。
三、 惟查，本件招標機關主張申訴廠商有轉包行為之唯一事證不過僅因申訴廠商於申報竣工時所提出之竣工報告書上所蓋用之廠商印文為第三人OO企業股份有限公司（下稱第三人廠商）之印文，經招標機關查知後命申訴廠商提出說明，申訴廠商自承係行政人員於作業時誤蓋用第三人廠商之印文之錯誤行為所致，並坦承確有疏失云云。
四、 由兩造固不爭議之申訴廠商於竣工文件上所使用之印文固為第三人廠商之印文之事實觀之，於形式外雖確有使人合理懷疑申訴廠商與第三人廠商間或有密切或不正當聯結關係之可能，惟招標機關據以為本件行政罰之處分事實既係認定申訴廠商有違反政府採購法第65條之轉包行為，則本件申訴審議程序中所應審究者應僅為有無積極證據得證明確有轉包之情事。
五、 由既存卷證及預審會議詢問程序中採購機關及申訴廠商後所為之詢答紀錄顯示，招標機關所能指明者均僅停留在申訴廠商有於竣工文件上誤蓋第三人廠商之印文而已，尚無其他積極之證據得證明申訴廠商確有「轉包」行為。又，經本會命招標機關提出之施工日報及監工日報等履約文件上，亦均顯示施工日報確為申訴廠商所製作，故在無其他不利於申訴廠商之證據支持下，自無從認定申訴廠商有將系爭工程「轉包」第三人廠商之事實，更無從得出認定申訴廠商有轉包之違法行為。
六、 另採購機關另主張行政院公共工程委員會101年8月22日工程企字第10100303990號函說明二意旨，亦容有誤解，蓋行政院公共工程委員會不過要求招標機關應就「廠商函稱因會計人員作業疏失，屬個案事實認定，請依規定妥處」等語，係要求招標機關應本於行政處分作為機關之地位，妥善運用行政調查權力，並依證據就具體事實作成認定，非謂已行認定申訴廠商已然該當轉包行為，併此敘明。
七、 綜上，本件既無積極證據證明申訴廠商涉有轉包行為，採購機關所為之通知刊登政府採購公報不良廠商之行政處分及駁回申訴廠商之異議決定自難謂適法，自應予撤銷，並由招標機關依政府採購法第85條第1項規定另為適法之處置。
據上論斷，本件申訴為有理由爰依政府採購法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中華民國101年11月27日
市 長 胡 志 強