臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：101051)
府授法申字第1010213438號
申訴廠商 OOOO股份有限公司
代 表 人 OOO 同上
招標機關 臺中市政府資訊中心 臺中市西屯區臺灣大道3段99號文心樓6樓
代 表 人 OOO
代 理 人 OOO
代 理 人 OOO 同上
同上
同上
上列申訴廠商因不服招標機關就「100年度臺中市新版市長信箱系統建置(第一次變更)」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經101年11月27日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商OOOO股份有限公司與招標機關所簽訂「100年度臺中市新版市長信箱系統建置(第一次變更)」採購契約（以下簡稱本契約），因不服招標機關以101年8月9日中市資服字第1010002810號函，擬依政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第10款及第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關101年9月5日中市資服字第1010003054號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、 事實及理由
一、招標機關應依契約第12 條第(5)款「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第13條規定計算逾期違約金」辦理：（一）本案自簽約日100 年11 月29 日起至101 年4 月20 日雙方共進行8 次的專案暨訪談會議，表示申訴廠商執行本案的積極態度。（二）本案執行期間，申訴廠商工作團隊彼此及與招標機關承辦人員往返電子郵件，證明申訴廠商並非對招標機關E-mail 或電話的履約催辦無積極回應。（三）依招標機關要求雙方於101 年7 月18 日進行履約項目查核，申訴廠商依據招標機關提出的查核缺失紀錄，自查核日起已積極進行缺失改善並加強系統檢測。（四）在招標機關依據101 年7 月18 日查核結果於101 年8月9 日來文要求解約前，申訴廠商已進行60 餘項功能/子功能開發，整體進度已達90%以上，且全案已進行至整合測試及系統測試階段，相關進度說明及佐證資料，保守評估本案僅尚需約25 人日／200工時即可達到本案需求的完整度，並非招標機關所認定的延誤履約情節重大已達合約書及政府採購法所述情節重大條件。
二、依採購法施行細則第111 條：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載名者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上，於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善：屆期未改善者，依逾期日數計算之。」。基此；招標機關應於101 年7 月18 日查驗後要求申訴廠商限期改善，而非逕行要求解約。
□招標機關陳述意旨
一、 因申訴廠商OOOO股份有限公司於申訴書所陳疑有斷章取義之嫌，且與實際事實不符，故招標機關先就全案經過說明如下：
（一） 本契約變更案係於去（100）年11月29日與申訴廠商簽定契約變更議定書，履約期限為101年4月30日，工期計154日。
（二） 於本案逾履約期限後，申訴廠商除遭招標機關自同年5月1日起按日計罰在案（101年5月15日中市資服字第1010001718號函）外，招標機關亦多次以電話及E-mail請申訴廠商儘速依約履約，但申訴廠商卻仍未交付本案任何軟體程式。
（三） 因申訴廠商逾期許久，已嚴重影響本府各機關首長信箱系統上線時程甚鉅，且依申訴廠商於100年12月16日提報「專案管控計畫書」之各項工作項目時程計算，履約進度僅有41%，招標機關復於101年7月5日正式書面通知，限期申訴廠商於同年7月13日前完成履約，並說明如未完成將依合約書第16條第1項第6款及第12款暨採購法第101條第1項第10款及第12款等規定辦理在案（101年7月5日中市資服字第1010002392號函）。惟申訴廠商仍未於期限內完成履約項目（亦未交付本案任何軟體程式、測試網址或帳號等），卻逕自於7月13日來文表示已完成。
（四） 經7月18日由申訴廠商與招標機關雙方當場進行履約項目核對，已確認本案6個工作項目均未完成（「100年度臺中市政府新版市長信箱系統建置案（第一次變更）履約項目及數量核對紀錄」第4點）。因申訴廠商進度已嚴重落後20％以上，且日數達79日（自同年5月1日至7月18日查驗當日止），依政府採購法施行細則第111條「...延誤履約期限情節重大者...指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」規定，已明確達到合約書及政府採購法第101條第1項第10條所述「延誤履約期限情節重大」條件，且逾期日數已大幅超出政府採購法10日規定。
（五） 招標機關為求慎重於同年8月3日召開「100年度臺中市政府新版市長信箱系統建置案」（含後續契約變更）協商會議（詳8月3日「100年度臺中市政府新版市長信箱系統建置案」（含後續契約變更）協商會議紀錄），會議中申訴廠商及招標機關均已認同本案延誤履約情節已達合約書及政府採購法所述情節重大條件，且延誤係因可歸責於廠商之事由（如後第7點說明），招標機關並當場告知將依約解除合約及依政府採購法第101條辦理；於8月9日招標機關正式書面通知依合約書第16條第1項第6款及第12款規定解除「機關首長信箱建置」項目合約，並依政府採購法第101條第1項第10條及第12條規定辦理（101年8月9日中市資服字第1010002810號函）。
（六） 於招標機關8月3日召開協商會議及於8月9日正式書面通知解除本建置案契約變更項目「機關首長信箱建置」合約之前，招標機關均未接獲申訴廠商就本案有任何後續積極作為之書面通知，但申訴廠商卻於收到招標機關通知正式解約及依政府採購法第101條辦理後，逕自於8月28日異議申訴函中，單方面表示其開發進度於7月底已達90%以上（詳101年8月28日一Ｏ一廣德字第023號函）；招標機關除對其表示進度完全不認同外，更認為其提出進度說明之時間點，實已無法證明其於7月底之工作進度，故於9月5日函復申訴廠商，招標機關仍將依政府採購法第101條辦理（101年9月5日中市資服字第1010003054號函）。
（七） 復查申訴廠商於100年12月16日提報之專案管控計畫書，其專案成員共計6名，其中主要系統開發核心人員（如OOO及OOO等4名）均已先後離職（離職率高達66.7%），依前揭計畫書之風險界定，專案人員異動為影響本案履約程度最大之風險項目，亦實際導致本案履約進度嚴重落後之主因。再依前揭計畫書之專案監控計畫，當本案進度落後時，申訴廠商專案經理應每二週及每月針對各監控項目採取矯正措施，惟未見申訴廠商提報任何矯正措施，以致本案進度落後程度一再加重。
（八） 綜上，招標機關認為依合約書第16條第1項第6款及第12款規定解除「機關首長信箱建置」項目合約，並依政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者」規定辦理，實屬合理。
二、 對於申訴廠商申訴書所列事實及理由，招標機關均難以認可，茲說明如下：
（一） 有關申訴廠商於申訴書理由一，述及『執行機關應依契約第12 條第(5)款「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於 日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第13條規定計算逾期違約金」辦理』，實屬錯誤，說明如下：
1. 依據申訴廠商與招標機關簽定合約書第12條第2項「…機關應於收到該書面通知(廠商完成履約書面通知)之日起10日內會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。…」 (詳本案契約書及契約變更議定書)，招標機關於7月13日收到申訴廠商完成履約書面通知後，即於7月18日會同申訴廠商共同核對履約項目及數量，惟經查核本案共6工作項目均為未完成(詳履約項目及數量核對紀錄)，故於當日已確認申訴廠商並未完成履約。
2. 且再如申訴廠商於申訴書理由一之第三、四項所述本案未履約完成，則依約無法進行驗收作業，故申訴廠商要求招標機關應依第12 條第5項規定辦理，於法無據。
（二） 有關申訴廠商所稱辦理專案會議、電子郵件往返紀錄及缺失改善等積極作為，其中專案會議本即合約要求，應每月召開，且自101年5月起即未再辦理，亦違背合約基本要求；另電子郵件往返紀錄亦無法證實其進度是否確實執行；且其所附「缺失列管紀錄」中，處理情形除多為空白外，即使已填寫之欄位，內容亦多為「預計」處理方式，而非「已完成」之處理情形；故申訴廠商所稱積極，疑為文字空談，而非實際作為。且其所提作為均未能改變其逾期許久且經招標機關限期改善仍未改善之事實。
（三） 有關理由一之第四項、及理由二，於招標機關前項全案經過說明，即可知其於申訴書所陳均非事實：
申訴廠商於101年8月28日異議函中，始提出7月底之工作進度說明，似已無法證明7月底該時間點之進度。
三、申訴廠商認為招標機關依據7月18日查核結果認定本案進度落後一事；事實為本案係前於7月5日招標機關函請申訴廠商限期改善時，履約進度即已嚴重落後20%，達政府採購法所述情節重大條件，招標機關並已於該公文中敘明該事實；而 7月18日之履約項目及數量核對結果，係因廠商屆期仍未履約完成，於逾限後雙方共同核對之紀錄（詳附件履約項目及數量核對紀錄），並非招標機關認定進度落後之依據。
判斷理由
一、本案申訴書理由二、三雖載明有關解約之爭議，惟該部分爭議非屬申訴審議之範疇，應由申訴廠商另案尋求途徑解決糾紛，合先敘明。
二、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、…。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本法第101條第1項第10款、第12款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。
三、第按本法第101條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」基此，對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，並應考量行政程序法之比例原則，而所謂比例原則，係指行政機關於有多種同樣能達到目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，應與本法第101條之立法目的不符。
四、本案招標機關原於100年6月27日與申訴廠商簽訂「100年度臺中市政府新版市長信箱系統建置案」契約（契約價金新臺幣(以下同)95萬元，履約期限至100年11月30日止），後於100年11月29日變更契約增加履約標的「機關首長信箱建置」（增加契約價金35萬元，契約變更後契約價金總額為130萬元整），新增履約標的之履約期限至101年4月30日止。因申訴廠商就「機關首長信箱建置」部分遲延履約，並由招標機關自101年5月1日起按日計罰在案，嗣後招標機關於7月5日函請申訴廠商自文到次日起7日內完成履約，因申訴廠商遲未完成履約，招標機關遂於101年8月9日中市資服字第1010002810號函知申訴廠商，解除「機關首長信箱建置」部分契約，並擬依本法第101條第1項第10款及第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報。申訴廠商雖主張招標機關應先要求申訴廠商限期改善，而非逕行要求解約，惟招標機關既已於101年7月5日以中市資服字第1010002392號函申訴廠商限期於文到次日起7日內完成履約，則申訴廠商就此部分之主張顯無可採。
五、惟衡酌本案申訴廠商有關「100年度臺中市政府新版市長信箱系統建置案」之部分已完成驗收付款（此部分契約價金為95萬元）；而「機關首長信箱建置」部分之契約價金為35萬元，標案金額尚低，且招標機關參照申訴廠商於100年12月16日提報之「專案管控計畫書」各項工作項目時程計算，申訴廠商就「機關首長信箱建置」部分之履約進度約為41%， 招標機關於解除契約後並不補償申訴廠商所生損失，且將沒收本案之履約保證金2萬5,577元，另申訴廠商於101年10月29日向招標機關提出函文表示，同意解約並放棄本案後續民事求償的權利。是本案相關民事違約責任，應足以達到懲罰申訴廠商未依約履行之責任，倘再以停權處分相繩，在目的、手段及結果上，實不符比例原則，亦與本法第101條之立法理由有所未合。從而，本件招標機關認申訴廠商有本法第101條第1 項第10款及第12款之情形所為將刊登政府採購公報之通知，尚有未洽，原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
據上論斷，本件申訴為有理由爰依政府採購法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
市 長 胡 志 強