臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：101023)
府授法申字第1010152032號
申訴廠商 0000有限公司
代 表 人 000
招標機關 臺中市政府
代 表 人
代 理 人 胡志強
陳日炘律師

上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市北屯區廍子地區區段徵收祥順西路路面工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經101年8月29日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴費用負擔部分不予受理，其餘原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商0000有限公司與招標機關所簽訂「臺中市北屯區廍子地區區段徵收祥順西路路面工程」採購契約（以下簡稱本契約），因不服招標機關以101年4月16日府授地區二字第1010061333號函，擬依政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關101年5月18日府授地區二字第1010080707號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
一、原異議處理結果撤銷。
二、申訴費用由招標機關負擔。
貳、 事實及理由
一、為就申訴廠商承攬招標機關之「臺中市北屯區部子地區區段徵收祥順西路路面工程」（案號：99039）採購案，無法施工終止契約絕非歸責於申訴廠商，係招標機關選商不當，選定其上級「內政部土地重劃工程處」，代為「設計」，又代為「發包」，且更代為「監造」，被委單位「土地重劃工程處」有技師不設計竟將系爭工程委由一位臨時約僱人員設計，該員以抄襲代替設計，全然未至現場「履勘」、「測量」，造成所編預算及設計錯誤連連，其上級主辦、隊長、課長、工程處長..等均以蓋章代替審查，致整件工程申訴廠商，以預算之94.3%，底標之100%得標，很遺憾設計內容錯誤百出，依圖無法施作，被委機關內政部土地重劃工程處為掩過失，逃避行政處分竟偽稱申訴廠商進度落後等等終止契約，又過經年才建議市府稱申訴廠商有觸採購法之虞，建議市府依違反採購處置申訴廠商，實令人憤憤難平。
二、現各機關招標時公佈預算，即防廠商強標，造成低價承攬，而使工程進度窒礙難行，係爭工程招標時公佈預算為新臺幣（以下同）4,348萬3,000元，底價為4,100萬元，依此所訂底價堪稱合理，為預算之94.3%，申訴廠商以底價4,100萬元承攬，絕無強標，合先敘明。
三、「粗級配」、「密級配」，工程會係以每噸為單價供參考，不料臨時約僱人員，缺乏經驗，以每立方公尺編列，卻未將工程會之噸化成立方公尺，要乘2.3倍，係爭工程有近5,000立方公尺之粗、密級配嚴重錯誤，單價採噸為單位，數量卻以立方公尺為之，整件工程依預算調整數，各項目變成低於市價之30%以上。申訴廠商係依對中央政府之信賴利益投標。
四、設計單位根本沒有測量原約道路工程２．基地及路幅開挖，含區內遠方運填方，才編列74m3，施工時開挖出有1仟餘方，申訴廠商告知仟餘方開挖之混凝土塊要如何處理，監造工程處竟稱依約規定不得外運，要申訴廠商將之搗碎為3-5公分，也無處可回填，如今重發包需運離為1,796m3，相差1,722m3，試問1,722m3需運離，重劃工程處當時不處理，又不得外運，所挖之混凝土塊堆滿兩側路床，要申訴廠商如何施作呢？請各委員明查。
五、設計單位未現場履勘，又未測量，在二道路工程７．回填級配碎石，根本不知設計前路床碎石級配已悉數回填完成滾壓，衹是蔓草叢生，所編需回填級配為3,456m3，前約申訴廠商施作時測量發現兩側路床根本勿需再回填級配，還有剩餘，僅為人行道需回填部份級配，如今重新發包回填級配數量為800m3，前後相差2,656m3，申訴廠商要強調當時發現路床根本不必回填級配，重劃工程處之係爭工程主辦「000」強硬要申訴廠商無償將已填級配挖出重新篩選，級配與草根分離，試問無對價又有何機具能將級配與草根分離呢？
六、系爭工程道路工程11，清除及掘除雜草，原約編列19,973m2，其實此數據僅為路床部份，兩側原人行道紅磚各5米及中間1.5米分隔島路燈部份，亦蔓草叢生，路床可機械施作，餘全應人工施作，當時主辦之「000」強硬稱雜草清除就是路床、兩側紅磚及中間分隔島，申訴廠商除路床外，餘為人工清除，「000」卻僅要以19,973m2計價，如今重新發包，路床除草有19,952m2，人工除草有3,728m2，前重劃工程處主辦「000」以行政暴力處處逼申訴廠商施作，施作後又違背誠信不予計價。
七、系爭工程因設計嚴重錯誤，開工以來問題不斷，根本無法施工，市府屢屢開協調會，惟土地重劃工程處為其上級內政部單位，在官僚體系，市府不敢吭聲，重劃工程處不但是設計單位，且又是係爭工程代為發包，又是監造、球員兼裁判，根本無法解決問題，招標機關表示若無法解決就終止契約，且將已作部份做成結算（申訴廠商對結算金額有爭議），應為合意終止，如今卻變成無法施作為歸責於申訴廠商之一方。若歸責於申訴廠商之一方，當時終止契約即可速提報申訴廠商違反採購法，何需等到事過８個月才提報呢？
101年7月8日補充理由
一、就法律層面：
(一)設計單位，就設計應有設計人，且設計人應具有專業證照者具名簽章，負起設計成敗之責，然被委設計機關竟稱：依公共工程專業技師簽證規定第5條附表規定，毋需技師簽證，請見被委機關100年4月22日地工市字第1000003054號函說明三後段，請問若發生設計不當，發生人命及財產損失，毋需技師簽證，誰扛責任呢？再委任機關設計以臨時約僱「000」設計法令依據何在？王員離職，誰扛責任？
(二)再依兩造契約第3條，契約價金之給付（二），工程之個別項目實做數量較契約所定數量，增、減30%以上時，其逾30%之部份，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。契約條文，監造違背法令未辦變更設計。
(三)又查兩造契約第21條，契約終止解除及暫停執行（四）契約經依第一款規定或可歸責於廠商之事由，致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款，全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，機關以中止契約、中途結算，並要退還保證金處理。
(四)再查第21條（十二），履約需相關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償，因契約終止而生之損害，申訴廠商數度具函，機關置之不理。
二、系爭工程無法施作非可歸責於申訴廠商，被委機關擁有設計之變更設計權而不為設計不當變更設計，卻歸責於申訴廠商違背法令，理由臚列如下：
(一)設計者應現場履勘、丈量，依現況實際情況設計為其天職，在101年7月4日第1次會議，被委機關已承認系爭工程停工5年，蔓草叢生，無法履勘及丈量，已把嚴重設計錯誤，再交由無設計能力之約僱設計，非但為事實，其違法已為灼見，故造成嚴重設計錯誤，內部之審圖及審預算編列被委之內政部土地重劃工程處與招標機關，是否疏失，申訴廠商姑且不予評論。
(二)系爭工地東側大坑溪，有堤高1.5米堤防，西側為重劃區有鐵絲網，僅南北兩側以甲種圍籬為之，即為封閉式工地，可減少浪費公帑。甲種圍籬工程會規定高2.4米，鋼板厚0.52m/m，能抵擋6級風即可，卻設計大坑溪堤防高1.5米上方，設476米Ｂ型圍籬，西側有鐵絲網又設928米Ａ型，再設計施作排水溝上有1,150米臨時圍籬，非但購不到料，且浪費公帑，申訴廠商100年3月1日駿營(100)字第0301號、3月6日0306號及3月7日0307號三函為證。申訴廠商要求先行停工，解決設計錯誤及浪費公帑之設計。設計錯誤，申訴廠商提被委機關100年3月23日之地工中二字第1000200207號函，100年3月17日之會勘記錄，經濟部水利署第三河川局正工程司指出防洪牆寬僅30公分，2.4米Ｂ型圍籬架在上方，恐不安全（颱風會吹入大坑溪阻擋水流），更影響搶災時效，請另行考量，100年3月23日之1000200207號函及其附件。由上Ａ型圍籬、Ｂ型圍籬各被減作476米，明顯違兩造契約第3條，增、減數量達30%以上，監造並未依約處理變更設計，對申訴廠商而言非但違反公平與程序，更嚴重侵犯申訴廠商之權利。
(三)系爭工程設計嚴重錯誤，申訴廠商均依約一一陳報，檢具申證(1)100年3月28日駿營(100)字第0328之5號、(2)0328之1號、(3)100年4月11日0411之1號、(4)100年4月13日0413號、(5)100年4月18日0418之1號、(6)100年4月25日0425號(7)100年4月27日0427號(8)100年5月26日0526號函共發函8次陳明陳報無法施作之原因，招標機關與被委機關均未處理。
(四)申訴廠商絕對有誠意要履約完工，在100年5月11日對招標機關及設計監造提「停工」及「善後」,提說明及建請補救方案，又在100年5月31日再遞出陳情書予各單位請求救濟，但機關找來設計監造二次與會，根本未解決無法施工因素，均以維持原設計處理，未將工程停工，施以重大變更設計，令人遺憾。
系爭工程、申訴廠商以對「政府信賴利益」，且在機關公佈預算下，以4,112萬元投標，經散會又被喚回減價剛如以底價4,100萬元決標，申訴廠商並無搶標，簽約時發現連最基本瀝青以噸計換成立方公尺要乘2.3也錯誤，預算編列錯誤連連，開工後更發現所有項目、數量與實際極大出入，申訴廠商依兩造契約第3條規定及民法第245條第1項情勢變更，及民法第227條締約之過失請在總價不變下變更設計，使申訴廠商能購到料，能有合理之數量，該減的減，該增的增，不料，機關之設計、監造不為接受，其實若停工，如此重大變更會受議處，相關人員圖犧牲申訴廠商，該減的要減，該增的不增，一切設計之錯誤全要申訴廠商去承受。機關之林科長主持二次會議，所存在之事實並非協調會議所能解決，才決定中止契約，故申訴廠商在100年7月19日以駿營(100)字第0719號函同意機關之100年7月12日中市地區二字第1000021393號函，同意中止契約，並請退還履約保證金，並就已施作部份中途結算，以免民、刑之訴。並請機關爾後慎選設計及委辦發包單位。
今機關在事發後9個月，卻以申訴廠商違反採購法第101條第1項第12款，以可歸責於申訴廠商之事由，要議處申訴廠商，顯然用法不當，若可歸責於申訴廠商應在100年7月19日終止契約隨即以沒入保證金及已施作工程款，並施以行政議處，何以在100年10月完成工程結算，還要還保證金呢？足證機關當時已同意並妥協申訴廠商之100年7月19日駿營(100)字第0719號函內容，退還履約保證金，中途結算，雙方不要民、刑之訴已為灼見。
□招標機關陳述意旨
一、本工程申訴廠商於100年1月20日得標，決標金額為4,100萬元，此有決標紀錄可稽。兩造並簽訂本工程之工程採購契約及詳細價目表〈含總表〉在案。合先敘明。
二、按公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點：「一、為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，特訂定本要點。…。三、公開閱覽之文件，包括下列項目：（一）工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。（二）契約樣稿…」一節，另招標機關於辦理工程招標時，其施工規範等相關契約文件，亦均給予包括申訴廠商在內…等各投標廠商充分時間審閱招標文件，渠等對招標文件有疑義或意見，均可以事先要求招標機關澄清說明，而此等相關的澄清說明，亦應一併列入日後契約文件中。再佐以公開閱覽制度的實施與採購法規定應訂一定期間之等標期間，以供領標廠商有充裕時間能對於各招標文件內容事先了解熟稔，而廠商除可自由選擇是否參加投標，亦可自由依據契約條件決定標價金額。
而廠商於詳細審閱招標文件後，認為有疑義者，既得以書面向招標機關請求釋疑〈政府採購法第41條第一項參照〉，招標機關亦應依政府採購法第41條第2項：「機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除…外，應另行公告，並視需要延長等標期。」之規定辦理。詳言之：
(一)本採購案之「採購投標須知」，於第79點業已詳列「全份招標文件包括：…〈2〉詳細價目表〈含總表〉。〈3〉單價分析表…〈15〉契約條款。〈16〉廠商參與公共工程可能涉及之法律責任資料。〈17〉招標規範：補充施工說明書、施工規範、…。…。〈19〉圖說。…〈21〉施工預定進度表。…」一節。而包括申訴廠商在內之投標廠商，應有充分備標期間，予以詳細審閱。尤其是申訴廠商所指本採購案「預算〈即詳細價目表、單價分析表〉」、「設計〈即圖說〉」錯誤連連云云部分。
(二)另本採購案之「採購投標須知」，於第17點業已規定投標廠商「對於招標文件內容有疑義者」，應以書面向招標機關請求釋疑之期限。同須知第18點亦已規定機關以書面答復請求釋疑廠商之期限。
(三)而本工程之招標文件公開閱覽期間，關於系爭工程之「預算〈即詳細價目表、單價分析表〉」、「設計〈即圖說〉」等之相關資料，均顯示於公開閱覽之招標文件中，已如上述。於投標前，申訴廠商對於上開詳細價目表、圖說等公開閱覽之招標文件，申訴廠商均無提出任何疑義要求招標機關為釋疑或補充說明，此為兩造所不爭執。
(四)由上足稽，申訴意旨所指本採購案所編預算及設計錯誤連連，依圖無法施工…云云乙節，核與事實不符！
三、本工程於100年2月28日開工，此有開工報告表可稽。開工後，申訴廠商僅於3月9日至5月31日間，施作部分道路之雜草清除，小部分喬木移植前鋸切處理、斷根處理，小部分擋土牆、人行道磚、L型溝打除，整樁，放樣…等零星清理工項，迄5月31日止，合計實際進度僅達0.75%，落後當日預定進度37.73%甚多，而其各主要工項幾乎全未施作。其後，申訴廠商即未進場。此有監工日報表可稽。
四、因申訴廠商自開工後，一再遲誤工程進度。監造單位自100年4月下旬起，即一再函催申訴廠商應積極趕工、提報趕工計劃，並應提報各項文件供審…等節。此有下列函文及會議紀錄可稽：
(一)監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊100年4 月28日地工中二字第1000200282號書函。
(二)監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊100年5 月9日地工中二字第1000200326號書函。
(三) 100年5月11日施工檢討會議紀錄，提案二，決議廠商應配合趕工及提送審查資料。
(四)監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊100年5 月17日地工中二字第1000200361號書函。
(五)監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊100年6 月10日地工中二字第1000200405號書函。
五、然經上開監造單位一再催促，申訴廠商仍然故我，自100年5月底起即拒絕進場施作〈詳監工日報表〉及拒絕提報各項文件供審。
經監造單位會同兩造於100年6月17日召開履約爭議協商會議，決議認為，此係可歸咎於承攬廠商事由所致進度嚴重落後，若承攬廠商未於100年7月5日前改正進度落後情形，將依本工程契約第21條第〈一〉款相關規定通知承攬廠商終止契約事宜。
然自上開100年6月17日之會議後，依監造單位內政部土地重劃工程處100年7月11日地工市字第1000005652號函文所示，自100年6月18日起至100年7月5日〈即上述改正日〉期間，申訴廠商均未有人員及機具近廠施作，亦遲未提出契約所規定之送審文件，建議依本工程契約第21條第〈一〉款相關規定辦理契約終止事宜。嗣後，招標機關以100年7月12日中市地區二字第1000021393號函，向申訴廠商陳明因申訴廠商未依契約規定履約以致工程進度落後，未於100年7月5日前改正進度落後情形，依本工程契約書第21條契約第21條第〈一〉款相關規定通知承攬廠商終止契約，並依規定辦理契約終止解除事宜。招標機關再以100年8月19日府授地區二字第1000163757號函，表示自100年7月19日起契約終止。
六、招標機關於101年4月16日府授地區二字第1010061333號函，表示因申訴廠商於施工期間，工程進度持續嚴重落後，經協商限期改善，仍未積極進場施作，按本工程採購契約書第21條第〈一〉款規定終止契約，而有政府採購法第101條第1項第12款之情形，將依政府採購法第102條第3項規定將申訴廠商公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。嗣後申訴廠商於101年5月5日〈招標機關於5月4日收文〉提出異議狀，經招標機關以101年5月9日府授地區二字第1010076863號函，函請監造單位即內政部土地重劃工程處針對申訴廠商上開異議狀內容，提供意見。經監造單位內政部土地重劃工程處101年5月11日地工市字第1010002443號函復說明。招標機關參酌監造單位意見後，於101年5月18日府授地區二字第1010080707號函復認為申訴廠商上開關於「瀝青混凝土編列」、「施工圍籬規格特殊及部分圍籬刪除」、「碎石級配等設計疑義」等異議理由，礙難作為無法施工及遲不履約之正常理由。
七、經細閱上揭申訴理由，申訴廠商一再以預算編列及設計錯誤…云云陳詞為辯，對於監造單位上開函文所示，自100年6月18日起至100年7月5日〈即上述改正日〉期間，何以申訴廠商均未有人員及機具進場施作〉？及遲未提出契約所規定之送審文件？等等工程進度大幅落後…原因，均未說明。又申訴廠商既未提出契約所規定之清運計畫書、施工圖、施工計畫書…等送審文件，又何以證明渠所辯稱「根本無法施作」一節屬實？又茍係申訴意旨「預算編列及設計錯誤…云云」一節屬實，然前述之全部招標文件，尤其是申訴廠商所指本採購案「預算〈即詳細價目表、單價分析表〉」、「設計〈即圖說〉」〉，申訴廠商於備標期間內，既已詳細審閱，若為「錯誤連連」、「根本無法施作」！何以申訴廠商未於本採購案之「採購投標須知」第17點之請求釋疑期限內對於「招標文件內容有疑義者」，提出釋疑之請求？而仍予以投標。顯見申訴意旨所執預算編列及設計錯誤…云云，係為臨責砌詞！不足採信。再者，依申訴意旨所述，渠稱「根本無法施作…云云」者，縱然屬實，亦僅為詳細價目表其中之小部分工項，然而申訴廠商自100年5月31日以後，人員及機具均未進場〈詳監工日報表〉，竟置之詳細價目表所列其他可施作工項於不顧！
101年7月11日補充理由
一、本件申訴廠商辯稱本系爭工程業已「合意終止」，並不適用政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報規定…云云。惟查：
(一)申訴廠商所指，應係指稱招標機關100年8月19日府授地區二字第1000163757號函中：「本局同意於100年7月19日起契約終止」一語。然上開函文說明欄，載明「復貴公司100年7月19日駿營〈100〉字第0719號函。」一語。而申訴廠商100年7月19日駿營〈100〉字第0719號函，其主旨載明「貴府100.7.12日之中市地區二字第1000021393號函敬悉。本公司同意所承攬『台中市北屯區部子地區區段徵收祥順西路路面工程』，中止契約，…。」等語。業已表明同意依招標機關100年7月12日中市地區二字第1000021393號函終止租約。
(二)再觀招標機關100年8月19日府授地區二字第1000163757號函，發函前之簽稿內容，業已說明：「一、依據…內政部土地重劃工程處100年7月11日地工市字第1000005652號函、0000有限公司100年7月19日駿營〈100〉字第0719號函辦理。 ……四、內政部土地重劃工程處本監造權責以100年7月11日地工市字第1000005652號函說明0000公司於100年6月18日至100年7月5日期間均未有人員及機具進場施工，且遲未提出契約所規定之送審文件，截至100年7月5日工程預定進度67.81%，實際進度僅0.79%，顯見施工廠商尚乏履約誠意及意願，符合本工程契約書第21條第〈一〉款第5、8、11目等規定，故擬同意依內政部土地重劃工程處之建議，按本工程契約書第21條第〈一〉款相關規定於100年7月19日起同意契約終止，…。擬辦：本案如奉核可，即依說明四函復0000公司同意於100年7月19日起契約終止，並依…。」由上開簽稿內容可知，招標機關係依本工程契約書第21條第〈一〉款第5、8、11目等規定，終止契約。
(三)申訴廠商所指稱招標機關100年8月19日府授地區二字第1000163757號函中：「本局同意於100年7月19日起契約終止」一語。僅係指對於「終止日期為100年7月19日」一節，表示同意而已。招標機關係依本工程契約書第21條第〈一〉款第5、8、11目等規定，終止契約。招標機關並無「兩造合意終止」之意思表示。
(四)綜上，申訴廠商辯稱兩造屬於「合意終止」云云，應係誤解！
(五)另，本工程契約書第21條第〈一〉款第5、8、11目，係指：第5目：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 第8目：無正當理由而不履行契約者。第11目：廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。關於第11目補充說明如下：招標機關於即100年6月17日召開協商會議後，隨即於100年6月22日以中市地區二字第1000019611號函，檢送該會議紀錄予申訴廠商，並於說明一表示：請申訴廠商應於100年7月5日前改正進度落後情形，否則將依契約第21條第〈一〉款相關規定辦理…一節。 然依內政部土地重劃工程處100年7月11日地工市字第1000005652號函所示，申訴廠商屆期均未改正〈即均未有人員機具進場施工〉。申訴廠商上情，亦符合第11目終止契約規定。
二、關於「安全圍籬」更正圖說始末：
(一)申訴廠商於100年4月18日駿營〈100〉字第0418-1號函，檢附本工程甲種安全圍籬示意圖。申訴廠商再於100年4月22日駿營〈100〉字第0422號函，又再檢附本工程變更尺寸之甲種安全圍籬施工圖。
(二)因申訴廠商上開2函分別前後檢具不同尺寸施工圖，究係以何圖為準？監造單位無所適從！監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊100年4月28日地工中二字第1000001177號書函，認為前後2個施工圖，均合乎設計要求，惟要求申訴廠商予以確認尺寸。
(三)然而申訴廠商均未回復監造單位予以確認圖說，即逕行施作。
(四)嗣後監造單位發現，申訴廠商現場施作之圍籬，並未依上開申訴廠商提送「前後2個施工圖」尺寸施作。監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊即以100年5月24日地工中二字第1000200376號書函，檢具「尺寸差異表」，要求拆除改正。
(五)嗣後，申訴廠商自知理虧，以100年5月26日駿營〈100〉字第0526號函，表示渠現場所施作圍籬，其效能不亞於原設計，所減省履約費用，申訴廠商同意扣除…云云。監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊即以100年5月31日地工中二字第1000004371號書函，函復表示，「本案來函所述資料不完整，未符合工程採購契約第20條第〈四〉款規定，請依上開條款所列情形檢附欲變更之圖說規格、功能、效益及價格比較表，並敘明相關理由報處。」，然申訴廠商日後並無下文，亦不進場施工。
(六)綜上，申訴廠商現場施作圍籬，並未依其提出2種合乎設計之任一施工圖施作。嗣後又要求監造單位准其依「契約第20條第〈四〉款規定變更」，然又拒不提出「欲變更之圖說規格、功能、效益及價格比較表，並敘明相關理由」辦理設計變更。此係可歸責於申訴廠商之事由！
三、本工程依實作數量結算：
按本工程「工程施工補充說明書」所示：第 42 點： 本工程發包之各種數量，以實際施工數量結算之。第 64 點：「選擇材料回填，級配粒料，碎石級配」工項2996立方公尺為預估數量，實際數量廠商應於「清除及掘除，雜草」工項完成後， 會同監造單位作收方測量，以決定「選擇材料回填，級配粒料，碎石級配」工項實際數量。由上開「工程施工補充說明書」第42、64點可知，工程發包前，雜草漫天，路面高程難以精確計算，故於補充說明書內載明此係預估數量，待雜草清除後，作收方測量以確定數量。上開「工程施工補充說明書」為招標文件，亦均給予包括申訴廠商在內…等各投標廠商充分時間審閱，申訴廠商事後推委設計數量差異甚大，渠難以施作云云，與事實不符！
四、後續發包數量差異之說明：設計監造單位內政部土地重劃工程處，提出說明表。
五、申訴廠商標價顯不合理：
(一) 依本工程預算之單價分析表所示：瀝青混凝土鋪面〈第1類型，密級配〉單價為：1100元/T。瀝青混凝土鋪面〈第2類型，粗級配〉單價為：1150元/T。然依申訴廠商之投標標單之單價分析表標價所示：瀝青混凝土鋪面〈第1類型，密級配〉單價為：15.08元/T。瀝青混凝土鋪面〈第2類型，粗級配〉單價為：15.08元/T。 縱使如申訴廠商所指，每M3〈立方公尺〉之瀝青混凝土，其單位密度重量為 2.3倍，本工程預算之單價分析表單位標示錯誤云云。然而，縱使將申訴廠商之投標標單之單價分析表之瀝青混凝土鋪面單價「15.08元/T」乘以2.3倍，亦僅為「34.7元/T」而已。與預算之「1100元/T」及「1150元/T」仍然相差甚遠！而上開瀝青混凝土鋪面預算金額，高達預算總工程款33%。顯見申訴廠商係因上開不合理之單價得標。
(二) 因申訴廠商日後勢必賠錢施作，得標後即以「單位」標示錯誤，瀝青混凝土鋪面預算編列不合理云云，以100年2月8日駿營〈100〉字第0208號函，表示瀝青混凝土鋪面〈第1類型，密級配〉市價每噸2000元-2100元，瀝青混凝土鋪面〈第2類型，粗級配〉市價每噸1800元-1900元，預算顯不合理，要求依投標須知第69條，在「總價不變」下，調整單價。
(三)監造單位內政部土地重劃工程處即以100年2月16日地工市字第1000001259號函，函復表示同意在「總價不變」下，調整單價。
(四)嗣後兩造契約之單價分析表關於：瀝青混凝土鋪面〈第1類型，密級配〉單價調整為每噸1665元，每M3調整為4168元；瀝青混凝土鋪面〈第2類型，粗級配〉調整為每噸1730元，每M3調整為4020元。業已將M3密度為2.3噸之因素，納入調整。
(五)故而兩造契約已為上開調整，申訴廠商仍執「M3密度為2.3噸」陳詞，日後推委拒絕施作，並無理由！
判斷理由
一、 按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、…。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本法第101條第1項第12款定有明文。次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第102條及第103條分別定有明文。
二、 本案申訴廠商於101年7月8日申訴補充(一)狀之申訴聲明雖載明：「一、系爭工程無法施作歸責於招標機關設計不當，非可歸責於申訴廠商。二、申訴費用由招標機關負擔。」，惟探求申訴廠商之真意，其申訴之聲明應為原異議處理結果撤銷及申訴費用由招標機關負擔，合先敘明。
三、 經查本採購案係採公開招標，公告預算金額4,348萬3,000元，經查兩造於100年3月24日簽訂系爭工程採購契約，約定履約期限為決標日起40日曆天內開工，開工後240日曆天完工，優先施作區應於前150個日曆天內施作完成。本案依據開工報告表所示，開工日期為100年2月28日，竣工日期應為100年10月25日。本案招標機關以申訴廠商於施工期間，因工程進度持續嚴重落後，經協商限期改善，申訴廠商仍未積極進場施作，招標機關除依本契約第21條於100年7月19日起終止契約外，並以101年4月16日府授地區二字第1010061333號函通知申訴廠商將刊登政府採購公報列為不良廠商，申訴廠商不服將刊登政府採購公報之決定，於法定期間內向招標機關提出書面異議，復不服招標機關101年5月18日府授地區二字第1010080707號函之異議處理結果，遂於101年5月29日提起本件申訴。
四、 查申訴廠商雖主張本案工程嚴重設計錯誤、無法施作非可歸責於申訴廠商，申訴廠商並無搶標，簽約時發現瀝青以噸計換算立方公尺發生錯誤、預算編列亦錯誤連連、開工後更發現所有項目、數量與實際出入極大，故申訴廠商曾依本工程契約第3條規定、民法第227條之2情事變更等規定，請招標機關在總價不變下變更設計，惟不為招標機關所接受等。惟查依據本案採購投標須知第79點，本案全份招標文件包括詳細價目表〈含總表〉、單價分析表、補充施工說明書、施工規範、圖說、施工預定進度表等。本案申訴廠商應於投標前詳細閱覽招標文件及工程圖說等，如有疑義，得在招標文件規定期限前，以書面向招標機關請求釋疑，並得依規定循序申請爭議處理。經查本案申訴廠商就前揭錯誤或疑義並未檢具相關具體書面向招標機關請求釋疑，申訴廠商即尚難於工程得標申報開工後而不依契約規定進場施工。另監造單位（內政部土地重劃工程處）於100年4月28日起即因申訴廠商施工進度落後，因而陸續函請申訴廠商應善盡履約責任並積極趕工。至於申訴廠商所提有關施工圍籬構件等疑義，經招標機關、監造單位及申訴廠商於100年5月11日召開施工檢討會議，該次會議結論為請申訴廠商配合替代方案需求儘速補充相關圖資(照片)及其他監造單位所提列應辦送審資料提送審查，惟申訴廠商遲未將相關資料送審，而施工進度亦持續落後。經查申訴廠商雖曾於100年3月28日起即陸續函請招標機關釐清、協助解決相關疑義並請求依民法第227條之2變更契約，惟因招標機關認定本案得以替代方案解決相關疑義，尚無變更設計之需要，故仍請申訴廠商儘速提報相關資料送審並辦理相關事項。嗣後因申訴廠商自100年6月18日至100年7月5日期間，均未有人員及機具進場施工，且截至100年7月5日本案工程之預定進度為67.81%，而申訴廠商實際進度僅0.79%，招標機關遂以100年8月19日府授地區二字第1000163757號函知申訴廠商自100年7月19日起終止契約。綜上，本案申訴廠商於投標前即應詳細閱覽招標文件及工程圖說等，其尚不得於工程得標申報開工後不依契約規定進場施工。且本件工程雖有圍籬、土方等爭議，惟經招標機關予以調整後，申訴廠商仍未依約進行工程，致本件工程嚴重延誤，而為招標機關予以終止契約，其工程進度落後以及其後未進場施工之原因，均係可歸責於申訴廠商。
五、 按政府採購法第101條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」基此，對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，並應考量行政程序法之比例原則，而所謂比例原則，係指行政機關於有多種同樣能達到目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，應與本法第101條之立法目的不符。
六、 衡酌本案申訴廠商對於招標機關終止契約，應負違約之責，惟本案工程設計確有圍籬、土方等疑義，申訴廠商曾多次以書面向招標機關反應工程施作上之困難，及請求依民法第227條之2變更契約，並經招標機關為部分工程之調整，申訴廠商尚非無故不依約履行，且招標機關課予申訴廠商相關之民事違約責任(例如沒收履約保證金)應足以達到懲罰申訴廠商未依約履行之責任，倘再率以停權處分相繩，在目的、手段及結果上，實不符比例原則，亦與本法第101條之立法理由有所未合。從而，本件招標機關認申訴廠商有本法第101條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情形所為將刊登政府採購公報之通知，於法尚有未洽，原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
七、 另有關申訴廠商主張申訴費用由招標機關負擔部分，非屬採購申訴程序審究之範圍，應不予受理。
據上論斷，本件申訴部分為有理由；部分應不予受理，爰依政府採購法第82條第1項前段規定及採購申訴審議規則第11條第10款判斷如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
市 長 胡 志 強
本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷有關不受理之部分者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。