臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：101011)
府授法申字第1010069749號
申訴廠商 000000000000
代 表 人
代 理 人 000
000
招標機關 臺中市政府環境保護局

上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市廚餘生質能源化場址作業及先期規劃計畫」採購案（以下簡稱本採購案）所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會(以下簡稱本會)提出申訴，經101年4月20日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商000000000000參與招標機關辦理本採購案，因不服招標機關101年3月8日中市環廢字第1010015466號函所為異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、招標機關辦理本採購案係屬適用限制性招標經公開評選準用最有利標決標之採購案，公告預算金額600萬元。經資格標審查後，計有申訴廠商、上浩工程顧問公司及萬銘工程科技公司3家廠商符合資格。經公開評選後招標機關於100年12月29日下午4時許，以傳真通知申訴廠商獲得第一優先議價權，必須於次日上午10時議價，是日申訴廠商到場表示願依底價承包，結果底價為450萬元，決標金額與公告預算金額的比值竟低達75%，因認訂定底價違背法令，爰於101年1月19日提起申訴，目前尚在另案審議中，但招標機關仍提出欲將申訴廠商刊登政府採購公報為不良廠商之處分，申訴廠商遂於101年2月20日提出異議，招標機關旋即於101年3月8日駁回，故提起本件申訴。
二、申訴廠商絕非「無正當理由而不簽約」，而是招標機關訂定底價違法犯紀，應予廢棄，底價既然非法，決標與合約均失所依據，申訴廠商就無合約可簽，當然就沒有所謂「無正當理由而不簽約」的問題存在。茲依據招標機關自行主動提出的「臺中市廚餘生質能源化場址作業及先期規劃計畫底價建議扣除差額表」說明招標機關違法犯紀之處，上述底價建議扣除差額表中，招標機關依序逐項列出算式，清楚表達每項扣減金額，闡明招標機關將預算600萬元扣減至450萬元所使用的方法，足以證明招標機關違法犯紀的事實，如下之說明：
(一)由於營業稅、政府規費、地方捐等均非議減項目，故不得議減，本採購案底價為450萬元，應核給營業稅（5%）21萬4286元，結果僅核給19萬7314元，換算營業稅率僅4.5%，不及法定5%營業稅率，共短列1萬6972元，違反我國加值型及非加值型營業稅法第10條規定「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，…。」至為明確。
(二)申訴廠商計畫書載明「量測、調查、鑽探等工作」為3處，報價40 萬元，招標機關預算價25萬元，僅核給1處之費用，易言之，就是違法溢扣15萬元。招標機關前申訴案陳述意見書不實陳稱申訴廠商在評選簡報時表示將僅做1處，故核給25萬元云云。然申訴廠商之計畫書第36頁載明「依排序優先之三處候選場址，進行地形量測、地物現況調查與鑽探及檢測工作」，所以申訴廠商報價為40萬元，惟依據招標機關公開評選須知九、之（五）「簡報不得更改廠商投標文件內容。」因此，投標計畫書既已敘明將進行之數量為3處，履約時必須完成的數量就須為3處，至於所謂「評選簡報時表示僅做1處」係屬無效的意思表示。但招標機關卻仍然引用為減價依據，違反評選須知規定。
(三)依招標機關底價建議扣除差額表明載各項目建議扣除差額總計為131萬2350元，但最後建議扣除差額為140萬元，亦即招標機關未具理由情形下又再行扣減高達8萬7650元，目的只是在湊整數。此即違悖政府採購法(以下簡稱本法)第46條立法意旨，即未具理由不可隨意扣減。依據該條立法理由是要求採購人員訂定底價時參照審計法施行細則第55條規定為之。而依審計法施行細則第55條第1項規定：「各項目單價，應依據最近市場行情核計，彙總後加計稅捐與政府規定應列之費用及合理利潤覈實估列，……，並應檢附各項單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明」，由上述規定可知，招標機關核定預算為600萬元，如欲將底價訂為450萬元，必須有「各項單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明」，顯然，訂定底價之「湊整數」的扣減行為，簡直就是莫須有的扣減行為，當然與本法第46條立法意旨相違悖，至臻明確。
(四)招標機關訂定底價採用「截高取低法」，該方法過於獨特，乃空前所未有，完全針對申訴廠商而設，故違背採購法第1條「公平之採購程序」，以及行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」招標機關自承其訂定底價的方法就是「截高取低法」，作法為：將招標機關計畫估算金額（即機關預算）與申訴廠商報價單兩者加以逐項比對，挑出12個項目，同項次不同金額時，取低者，再將所有比對後項目加總，就是本案底價。因此，經費估算方式，有時採用廠商之報價，有時又採用機關之預算，但皆採取較低者，招標機關採用截高取低法訂定底價，完全忽略申訴廠商財務會計建置有別，列帳方式也有些許差異，也違背本法第46條之規定，造成底價過低問題，故不可能用在其他準用最有利標招標案件，又最近年餘來招標機關均無最有利標底價過低案例（低達預算之75%），所以證明訂定底價的方法，完全只針對申訴廠商而來，給予差別待遇及不公平之事證明確至極。
(五)「抑留」指對於依法應發放之款項或物品，無論扣留一部或全部不發給之行為。「剋扣」指對於依法應發放之款項或物品，雖發不足額，卻作已足額發給的擬制行為。依我國稅法規定應核給申訴廠商5%營業稅，然招標機關卻只核給4.5%，再者，招標機關公開評選須知的內容，是依照本法制定有「法」的拘束力，招標機關違反公開評選須知規定，不足額核給「調查鑽探等」項目費用達15萬元之多。招標機關上述行為應屬「剋扣」無疑。招標機關的「剋扣」行為反應在訂定底價，然後簽報首長核准，再依該核准後的底價決標予申訴廠商，也就是擬制已足額核給申訴廠商的勞務對價，因此，當招標機關剋扣行為，與足額發給的擬制行為先後完成，再加上對於5%營業稅與自訂的公開評選須知這兩件事，招標機關顯然是「明知」，果真如此，即已該當刑法第129條第2項公務員剋扣罪，招標機關不願申訴廠商履約意圖昭然若揭。
(六)綜上論述，招標機關訂定底價行為已然違法，自屬無效，又訂定底價是議價與決標的先行程序，倘若先行程序因違法而失效，則後續程序的議價與決標就失去依據而當然無效，若為無效的議價與決標，則申訴廠商又有甚麼契約可以簽呢！所以，申訴廠商絕對沒有「無正當理由而不簽約」。
二、招標機關援引最高行政法院98年度判字第38號判決，主張決標時點意思合致為雙方契約成立時點，因而認定申訴廠商有「無正當理由而不簽約」情事，故給予刊登政府採購公報為不良廠商之處分，職是之故，招標機關與申訴廠商究竟有無「意思合致」？所謂「意思合致」就是契約當事人相互表示意思一致，包括：1客觀合致：即要約與承諾客觀上有同一內容。2主觀合致：即主觀上有與對方締結契約之意思存在。倘若客觀合致或主觀合致有任何不成立者，當然就沒有成立所謂「意思合致」情事存在，契約也就不成立。
(一)本採購案於100年12月30日決標，當時對於決標內容，雙方認知為：要約方（申訴廠商）認為標價雖低，但採購人員既須依法行政，故應信賴政府行政的結果而實施信賴行為，予以接受認為是「合法」的底價，甚至善意推測招標機關確有遭遇到評選須知第6條(因上級補助款額度減少或未予核撥)的情況。承諾方（招標機關）則隱匿「違法」訂定底價的事實，因為營業稅只給4.5%，「調查鑽探等」只核給1處費用，採用「截高取低法」等情事，為招標機關所明知違法之事件，申訴廠商混然不知。以上觀之，招標機關明知底價「違法」訂定，還續行決標程序，申訴廠商卻誤認「合法」進而實施信賴行為，予以簽認，因此，招標機關與申訴廠商對於決標內容，根本在認知上為南轅北轍，故「客觀合致」應認未成立。
(二)申訴廠商有締結契約之意思存在，但招標機關是否有締結契約之意思存在，值得探究。招標機關廢棄物管理科自得知申訴廠商得到第一順位議價權之後，於決標之前，立即鋪陳出申訴廠商專業技術能力的負面評價，並且做為大幅減價行為合理化的依據（以上是01月03日拜訪局長得知），其後無論是口頭或是文字，皆用來支持該負面評價的合理性，態度至今一貫沒有改變，再徵諸次順位議價廠商－上浩工程顧問公司，過去24個月以來，從招標機關廢棄物管理科手中標得9案，決標總金額6853萬元，是總預算價的98.38%，其優渥程度，令人嘆為觀止。相對於競爭對象之申訴廠商，招標機關之厚彼薄此竟然完全不掩飾。爰上論述，招標機關對申訴廠商的負面評價與大幅降低底價，就是主觀上不欲締結契約意思的具體行為表現，諸如：廠商不專業，找來作甚麼！底價這麼低，看它怎麼做得下去！然後再寄望極低的底價，能夠達到讓申訴廠商議價3次不成的結果，令其自行退讓。招標機關主觀上有不欲締結契約之意思，招標機關與申訴廠商不成立主觀合致。招標機關與申訴廠商既不成立客觀合致，也不成立主觀合致，則招標機關所主張之「意思合致說」也就無由成立，決標之說也不成立，又何來「無正當理由而不簽約」情事。
三、本採購案尚待釐清的關鍵爭點有：
(一)招標機關一再對申訴廠商專業技術能力持負面評價，但為何不在評選會議提出？卻是在核定底價時，向機關首長提出？提出的時機上是否適法？
(二)準用最有利標的宗旨很明確，就是選出最佳廠商，給予較優待遇，但是，招標機關為何評選出專業技術能力不佳的廠商，然後給予(空前）最差待遇？在本採購案採用準用最有利標前提下，「專業技術能力不佳」可否用來做減低底價的主要依據？
(三)底價為預算價的75%，招標機關從未有過，為何獨對申訴廠商差別待遇？有何特別理由？
(四)底價訂定方式採用「截高取低法」，具有強烈獨特性，為何要用來對付申訴廠商？
(五)營業稅率不得為扣減項目，為何要由5%減為4.5%？
(六)本採購案案為湊整數，未具理由而扣減8萬7650元（幾達價金2%），是否合法？
(七)申訴廠商計畫書載明「量測、調查、鑽探等工作」為3處，報價40 萬元，招標機關扣減15萬元，僅核給1處之費用為25萬元，有何正當理由？
(八)訂定底價行為已明知違法，為何還要續行採購程序？
以上8個問題，招標機關從來沒有說清楚講明白，請審議委員會要求招標機關不應迴避，也不要隱瞞，說明清楚以釐清真相。
四、行政程序法第4 條及第8 條所明定誠實信用原則之要求下，行政權力之行使，主觀上應善意，客觀上應衡平，不虛假詭詐，尤要注意下述幾點原則：摒棄個人之情緒好惡、不強人所難、不出爾反爾、權力應經常地行使。至於所謂誠實信用原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，此有最高法院93年度臺上字第1948號判決意旨可資參照。反觀本採購案，招標機關在評選會議之後，開始詆毀申訴廠商專業技術能力，更進一步，以之為訂定極低底價的理由，又以違法訂定的底價續行採購程序，申訴廠商雖在第一時間簽認，但嗣後發現招標機關有違法事實，於是提出申訴，同時央求招標機關暫緩簽約，理由甚明，因為申訴廠商已察覺招標機關剋扣抑留應核給的勞務價金，應該沒有道理犧牲申訴廠商利益以圖利招標機關，因為剋扣抑留之價金，本來就應核給申訴廠商（例如：營業稅款），招標機關抗拒不付，又要申訴廠商簽約並履約，即與「誠實信用原則」相違悖，招標機關再以本法第101 條提報申訴廠商為不良廠商，其公權力之行使，顯係強人所難且有失衡平，並以損害申訴廠商利益為主要目的，實有違公平正義之要求，亦不符行政法上之誠實信用原則。
五、結論：
(一)招標機關先在評選會議中，審核通過申訴廠商專業技術能力，旋即發現申訴廠商獲得第一順位議價權，立刻著手實施詆毀申訴廠商專業技術能力，又據之為訂定極低底價的主要理由，如此「出爾反爾」及「依個人之情緒好惡」的辦理採購方式， 不但造就出違法犯紀的底價，以及不符誠實信用原則的採購程序，現在還要責怪申訴廠商，甚至於要以不良廠商相繩，實在沒有道理。何況申訴廠商迄今為止，只要求暫緩簽約，從未有拒絕簽約的意思表示，只因為發現招標機關的底價，存有違法事由，目前已提出申訴，尚在另案審理中，還沒有審議判斷結果，實在沒有立即發動刊登不良廠商的必要性，但招標機關仍然發動，令申訴廠商備感壓力，因此，懇請審議委員會賜判如申訴書之請求。
(二)另相對於本採購案之次順位廠商上浩工程顧問公司，於99年迄今獲招標機關之採購案件計達9件，其工作內容相近(廚餘再利用與資源回收等)、決標方式相同(皆採依底底價承攬)。僅因得標對象不同，底價與預算之比例卻如天壤之別，是否違反本法第6條規定，併請審議委員會查明。
(三)行政院公共工程委員會於101年2月23日函致各公務機關說明：「招標機關制定不合理底價為違法行為，且違反採購人員倫理準則之規定。採購人員如有操弄底價，為不當之決標行為者，機關應依同準則第12條及第13條規定處理；其觸犯刑事法令者，移送司法機關處理。」工程會之函文指陳歷歷，招標機關明顯有諸多違犯之處。
六、自工程會網頁蒐尋，招標機關自94年4月至101年1月止，所有準用最有利標的勞務採購案共52案，總發包金額2億6804萬6269元，其中上浩公司(本採購案第2順位廠商)與士唯公司包辦24案，金額合計為1億4127萬元，且底價與預算價比率都在94%以上，此說明招標機關業務承辦科與上浩公司關係匪淺。所有52案中，也只有本採購案標比率最低，這就是工程會101年2月23日工程企字第10100063880號函所指之「機關如刻意訂定偏低之底價，以阻止非屬意之廠商得標，對於屬意廠商卻訂定較高之底價，以利其得標」。為維護公共利益與政府採購之公平及公正，盼藉本案之審議判斷，令招標機關廢棄物管理科知所警惕。
□招標機關陳述意旨
一、本採購案係屬限制性招標經公開評選準用最有利標決標之採購案件，公告預算金額600萬元，經資格標審查後，共計有萬銘工程科技有限公司，上浩工程顧問公司及申訴廠商符合資格，於100年12月23日進行公開評選，評選結果3家投標廠商序位相同，由標價低者(即申訴廠商)取得優先議價權，招標機關依本法第46條第1項規定，依申訴廠商報價及服務建議書內容等因素訂定底價且經機關首長核定後，於100年12月30日上午10時30分進行議價，按議價程序，廠商得有3次減價機會，於底價之內者決標，申訴廠商代表人員於第1次減價即自主決定願照底價承包，招標機關依規定當場製作決標紀錄，並會同監辦人員及申訴廠商代理人當場簽認後主標人宣布決標。招標機關於101年1月2日中市秘字第1000107912號函知各投標廠商決標結果，並於101年1月3日上網刊登決標公告。依投標須知第18條第2項規定「廠商應於得標後經通知次日起第10日內與本局簽約」，又契約書第7條規定履約期限為自決標次日起1年止，故招標機關於1月4日至5日數度函文促請申訴廠商儘速簽約及履約，惟申訴廠商得標後拒不辦理，已違反本法第101條第1項規定，招標機關為維護採購之公平及秩序，於101年2月10日中市環廢字第1010010886號函依本案投標須知第19條規定不予發還申訴廠商所繳之押標金，並告知將刊登政府採購公報。申訴廠商於101年2月20日提出異議，經招標機關認其異議無理由，以101年3月8日中市環廢字第1010015466號函予以駁回，申訴廠商不服異議處理結果，而於101年3月19日提起本件申訴。
二、本採購案底價之訂定實係依照本計畫契約規範、申訴廠商報價及服務建議書內容，提出預估金額及其分析後，簽報首長核定底價。針對申訴廠商就底價訂定提出之異議，謹說明如下:
(一) 人事部分費用：本計畫僅要求大專以上環境保護或相關科系畢業，而申訴廠商原提列3萬4500元/月，顯然過高，招標機關核予3萬2000元/月(大專畢業薪資約為2萬5000元至3萬元之間)，已是寬列。
(二) 辦公室租金費用：申訴廠商未表示於本市租用辦公室，招標機關亦核予辦公室租金費用16萬9200元作為辦公之用。
(三) 鑽探作業部分：申訴廠商服務建議書第36頁5.1.1-3場址地形量測與地物調查僅約半頁資料，雖提及按排序優先之3處候選場址進行，惟內容僅有場址地形量測方法，對地物現況調查及鑽探及檢測工作毫無著墨，招標機關仍核予25萬元，且候選場址多為招標機關已開發場所，倘能取得原有鑽探資料亦可進行場址評估。
(四) 興辦事業計畫部分：查申訴廠商有關興辦事業計畫撰寫及審查部分僅於服務建議書第114至115頁內容提及，且未見細部規劃，招標機關仍分別核予30萬及15萬元。
(五) 另查申訴廠商服務建議書第112至114頁所提成品去化管道所提多為本市堆肥成品之作法，反而厭氧發酵生質能部分氣體去化均未提及，服務建議書內容錯字多，環境影響評估法令引用錯誤，簡報報價又與服務建議書不同，因招標機關為推動本市低碳城市計畫工作，希望申訴廠商提供廚餘生質能源化服務建議內容，但申訴廠商服務建議書卻多為廚餘堆肥場內容，諒係申訴廠商誤解招標機關規劃方向所致，並無詆毀申訴廠商之意。
(六) 本採購案申訴廠商尚未履約，拒不辦理且未提供任何服務，何來「抑留」與「剋扣」之有？
三、本採購案計費方式係採總包價法，經機關首長核定之底價為總價，議價過程係採總價議減，所有工作單項之成本，自當由契約金額中勻支，且營業稅原則上採加值型課徵方式，係就銷項稅額與進項稅額之差額課徵之。
四、依據監察院99年度「政府採購法公布施行10年來，關於限制性招標、最有利標、最低標之成效檢討」，針對底價訂定相關意見，臚列如下：
(一)第16頁「即使將價格納入評選者，因缺乏評分標準，忽略廠商報價之高低，致通常廠商報價均與預算相同或甚為接近」，而本採購案3家廠商報價確與預算甚為接近。
(二)第28至29頁「採購案件屬評選(審)且訂有底價方式辦理者，部分機關承辦單位逕以企劃書報價作為訂定底價之唯一採計方式，並未落實採購法第46條有關底價訂定之規定，致予得標廠商超額利潤空間之可能性，或有採購預算支出不合理與浪費公帑之虞。」又查第83頁提及須「導正現行機關過於重視履約品質而忽視撙節公帑之心態，及避免採購變成補助之不當情事」，本案雖採最有利標方式辦理，仍應依據本法第46條規定訂定底價，而非申訴廠商所述得就招標機關歷年最有利標案件決標金額比例約在90%至99%臆測底價範圍，顯與監察院意見及本法規定不合。
(三)第86頁「由於底價金額之訂定與核定，涉及個案採購特性不盡相同，宜由各機關依上開規定本於權責核處。」可知依據個案採購特性不同，招標機關得依權責核處不同底價。本計畫主要為推動低碳城市工作(本市100年度榮獲中部地區低碳示範城市)，為推動廚餘生質能源化場興建的「新興計畫」，過去並無相同的採購案例可為參考，與申訴廠商所提招標機關歷年廚餘再利用推廣計畫工作內容截然不同。
五、又依據臺北高等行政法院92年度訴字第4314號判決意旨「查底價之訂定依法由招標機關依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，屬其裁量權之行使，如無以事物以外不應考量之因素予以考量，行政法院均應予以尊重，尤不許投標廠商以率爾同意底價得標之方式搶得決標，嗣公開底價後，再視底價之高低決定接受決標或訂約與否。」議價時有3次減價機會，申訴廠商實不能如申訴書所述標比及商業習慣等刻板觀念意圖揣測核定底價，未於減價時審慎考量本身成本即表示願照底價承攬，卻於決標後做出違反採購規定之行為。
六、申訴廠商引用審計法施行細則第55條規定訂定底價的方式，早已於88年5月24日刪除。又申訴廠商至今仍未履行合約，已延宕本計畫推行進度，實無「抑留」及「剋扣」服務款項情事。申訴廠商依契約要引(招標文件)投標，並經兩造合意(決標)，已視同契約成立，申訴廠商應依環保署政策及招標機關低碳城市方向執行即可，並無申訴廠商所提意思不合致之意。
七、本案非屬公共工程委員會101年2月23日工程企字第10100063880號函說採固定費率方式及情形，而屬依規訂定底價並經機關首長核定，申訴廠商當於議價時考量自身成本，且有3次減價機會，於第1次減價時即表示願以底價承攬並決標，依據最高行政法院98年判字第38號判決意旨，決標時點意思合致為雙方契約成立時點，申訴廠商得標後拒不辦理，自當依投標須知及本法規定之採購程序予以不發還押標金及提送不良廠商，並非無據，絕無申訴廠商所述及壓迫廠商減價、保送特定廠商情事。
判斷理由
一、查招標機關辦理本採購案係採限制性招標經公開評選準用最有利標決標，公告預算金額600萬元，招標機關審查投標廠商資格後認定萬銘工程科技股份有限公司，上浩工程顧問有限公司及申訴廠商等3家廠商符合資格，經評選委員會評選結果3家廠商序位相同，因申訴廠商投標價最低故取得優先議價權，申訴廠商於第1次議價時即以書面表示願以底價承攬，招標機關遂公開底價為450萬元並宣布由申訴廠商得標。惟申訴廠商嗣後以招標機關訂定底價450萬元僅為採購預算金額之75%，未確實審酌成本、市場行情，顯然違反招標機關過往同類性質之技術勞務採購決標金額之通常比值，違反本法第46條及比例原則與誠實信用原則，遂未於招標文件規定期限內簽約，並依本法規定循序提起異議、申訴，而在本會審議上開申訴案件之過程中，招標機關因認申訴廠商違反投標須知第18條第2款「得標廠商應於得標後經通知次日起第10天內與本局簽約」規定，爰依投標須知第19條規定及本法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」規定，以101年2月10日中市環廢字第1010010886號函通知申訴廠商不予發還押標金並將刊登政府採購公報列為不良廠商，申訴廠商不服將刊登政府採購公報之決定，於法定期間內向招標機關提出書面異議，復不服招標機關101年3月8日中市環廢字第1010015466號函異議處理結果，遂於101年3月20就提起本件申訴。
二、按最高行政法院93年2月17日庭長法官聯席會議決議，機關依本法第101條第1項第7款規定通知廠商沒入押標金並將刊登政府採購公報列為不良廠商，就沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議；而通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依本法第101條規定所為處分，屬公法事件。本採購案招標機關以101年2月10日中市環廢字第1010010886號函通知申訴廠商不予發還押標金並將刊登政府採購公報列為不良廠商，就「不予發還押標金部分」，參照上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議，應非屬公法爭議，且申訴廠商代理人於101年4月6日預審會議上亦表明該部分未列入本件申訴標的，自非屬本會審議範圍，是本件申訴案僅就招標機關通知申訴廠商將刊登政府採購公報列為不良廠商之決定為實體審議，先予敘明。
三、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……七、得標後無正當理由而不訂約者。」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」本法第101條第1項第7款、第102條及第103條分別定有明文。復參酌本法第101條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……」基此，對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，並應考量行政程序法之比例原則，故廠商如有違約情事，如未有前揭考量，即一律予以刊登公報，應與本法第101條之立法目的不符。本採購案申訴廠商雖未在招標機關通知期限內辦理簽約程序，惟是否即應將申訴廠商列為不良廠商，課予申訴廠商不利處分使其於1年期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，仍應依客觀情事為公平、合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定。
四、經查本採購案招標機關核定底價與決標行為之爭議，已經本會另案審議判斷並無違法情形(本會案號：101005)，申訴廠商未於得標後依招標機關通知期限內簽訂契約書，雖已違反本採購案投標須知第18條規定，惟審酌申訴廠商未簽約之原因，係因其在「以底價承包」之意思形成過程中，忽略招標機關得就個別採購案件斟酌履約內容、條件、成本、市場行情等因素裁量訂定底價，而誤估招標機關所定底價之金額所致，衡情顯非惡意於決標後不予簽約；另慮及本法第101條停權處分具有裁罰之性質，對申訴廠商之生存權影響甚為重大，故於適用上應從嚴處理，並應考量行政程序法之比例原則。而所謂比例原則，係指行政機關於有多種同樣能達到目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。衡諸申訴廠商違約情節及停權制度所欲達成之行政目的，招標機關課予申訴廠商民事違約責任(沒收押標金)，應足以達到規範申訴廠商未依約簽訂契約書之目的，倘再率以停權處分相繩，在目的、手段及結果上，實不符比例原則，亦與本法第101條之立法理由有所未合。
五、綜上，本件招標機關認申訴廠商有本法第101條第7款「得標後無正當理由而不訂約」之情形所為將刊登政府採購公報之通知，於法尚有未洽，原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
據上論斷，本件申訴為有理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
市 長 胡 志 強