臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：101003)
府授法申字第1010045341號
申訴廠商 0000有限公司
代 表 人
代 理 人 徐文宗律師
招標機關 臺中市政府
代 表 人 胡志強

上列申訴廠商因不服招標機關就「99年代辦管線統一挖補工程(第三工區)」所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經101年3月14日委員會議審議判斷如下：
主文
申訴駁回。
事實
緣申訴廠商0000有限公司承攬招標機關辦理「99年代辦管線統一挖補工程(第三工區)」採購案（以下簡稱本採購案），因不服招標機關101年1月12日府授建線字第1010006761號函所為異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
□申訴廠商申訴意旨
壹、請求
原異議處理結果撤銷。
貳、事實及理由
一、招標機關前以100年12月8日府授建線字第1000234331號函通知申訴廠商表示所承攬本採購案，經查獲申訴廠商檢送之中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室出具之試驗報告不符，且現地測試點之乾密度及壓實度不足；另申訴廠商相關人員所涉偽造文書罪部分，又經臺中地方法院判處徒刑，認已違反政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第2款及第4款規定，招標機關將依本法第102條、第103條規定刊登政府採購公報，並自刊登之次日起3年內不得參加政府採購投標或作為決標對象之分包廠商云云，嗣申訴廠商不服，乃以100年12月22日吉字第100012213號函聲明異議，惟招標機關以100年12月29日府授建線字第1000255036號函復表示對於申訴廠商所提之異議，不予受理。申訴廠商於100年1月9日具狀提出申訴後，又接獲招標機關101年1月12日府授建線字第1010006761號函表示撤銷前揭府授建線字第1000255036號函不予受理之審議結果，惟仍認申訴廠商所提之異議無理由，是申訴廠商乃續行本件申訴。
二、申訴廠商主張，本採購案試驗報告數據不實部分並非招標機關主動發現，而係申訴廠商之職員於99年9月下旬發覺誤送錯誤之試驗報告，並主動補送正確報告予招標機關，特舉如下事證：
(一)依招標機關100年10月12日府授建線字第1000190860號函復臺中地方法院之說明內容，可見招標機關係在99年10月始向中興大學試驗室索取試驗報告，並於此時始知試驗報告有遭偽造之嫌，然申訴廠商之職員000早在99年9月23日因發覺試驗報告被誤送，乃重新向中興大學索取試驗報告，並再向招標機關說明誤送之情況，故99年9月23日顯然係在招標機關99年10月查知試驗報告遭變造之情事來得早，申訴廠商如真有偽造之故意，則掩飾都來不及了，又怎可能主動在招標機關未查覺前，即主動檢具正確之試驗報告向招標機關陳報並說明誤送之情事。
(二)因申訴廠商承攬招標機關98、99年度代辦管線統一挖補工程，而在第一、第三工區之工地密度經中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室，工地密度試驗報告出現壓實度未達標準之情況，該報告係99年7月19日由中興大學作出來，中興大學乃交至申訴廠商，申訴廠商職員000剛好在99年8月3日要對員工工作內部品質稽核教育，而教育內容為報告判讀及計算，與品管人員判讀認知與訓練，是000認為上開中興大學之報告正好可加以更改，列為教材，並在訓練課堂上作為教材，俾請品管員工演算，故申訴廠商乃在有關中興大學對第一、第三工區壓實度之數據，加以更改（合格部份則未更改，不合格部份則加以更改）俾讓學員們能在課堂上自行演練數據，俾判讀出經過000更改過壓實度之數據是否為錯誤，以增加學員之實務經驗達到教育訓練之目的。故000在主觀上並無偽造文書之犯意甚明。
(三)參諸申訴廠商之原負責人000及經理000在臺中地方法院刑事庭100年8月11日審理時，傳訊招標機關之原監工000交互詰問筆錄：「(問)00公司在99年7、8月份送到臺中市政府有關98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）試驗報告編號100602及99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）編號1007007、1007009試驗報告，這參份試驗報告，當時是不是試驗結果皆記載合格的試驗報告？(答)最初送到市府的報告都是記載合格的。(問)就上開參份報告，後來00公司的000先生有無補送試驗報告的結果是不合格的報告？(答)據我所知是有，那時候我已經不在工區，但是我有看到那不合格的報告。接任的監工發現有問題，來找我過去看，所以我才看到那份不合格的報告，時間我忘記了。(問)台中市政府如何發現這兩份試驗報告不一樣？(答)市政府如何發現我不知道，我是因為接任的監工000，他拿出不合格報告給我看，我才知道是不合格的。」由上陳述，參諸000亦在試驗報告上簽認，益明000確實在99年9月23日即已將不合格之試驗報告交招標機關之監工無疑，而招標機關係在99年10月份始向中興大學取得試驗報告，故並非招標機關發覺應可認定。
三、申訴廠商主張原處分有悖無罪推定原則：
(一)又「就被告被追訴之犯罪，在法律上被證明有罪之並判決確定前，應推定無罪」此即所謂無罪推定原則，此為世界人權宣言所宣示之人權原則，更為我國刑事訴訟法之最重要基本原則，申訴廠商之原負責人000及職員000雖在臺中地方法院遭判徒刑，但該判決完全係以「推測理想」之詞，入人於罪，000及000均分別提出上訴，故招標機關之停權處分，顯有違背無罪推定之保護原則。
(二)申訴廠商職員000就99年7月23日從中興大學取回之試驗報告，純係為員工教育訓練之用，而更改數據充當教材之用。嗣又因要送招標機關之試驗報告太多，而發生誤拿之情事， 000於99年9月23日發覺錯送後，即馬上再向中興大學索取正確之報告，並隨即向招標機關更正。此亦可從招標機關函復臺中地方法院謂「本府係99年10月始查知試驗報告遭受變造」，由此可知本件純係000自行發現錯送後於招標機關發現前即主動更正，故此應係無心之過，而此錯送之情事，申訴廠商基於分層負責之管理原則，原負責人000均未與聞，更不可能有參與偽造、變造之情事，何況相關之工程亦經申訴廠商挖除重作並經招標機關驗收合格，益明申訴廠商實無偽造、變造之犯罪動機。
四、依舉重以明輕之法理而論：
(一)按「機關辦理採購發現廠商有偽造變造投標契約或履約相關文件者」，另「機關辦理採購發現廠商犯第87條至92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將事實及理由通知廠商並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」本法第101條第1項第4款、第6款定有明文。由上開法律之規定，立法者已明顯區分，廠商如觸犯本法第87條至92條之罪者，在第一審判罪，不須確定即可施予停權之處分，而其他條款如涉有犯罪者，依反面解釋及舉重以明輕之法理，本件實應俟判決有罪確定後，始可為停權之處分，其法理之解釋甚明。
(二)查上開法條既明定廠商有偽造變造契約或履約相關文件，既稱偽造、變造者，自應以廠商觸犯刑法偽造或變造文書罪為要件，本條款既未定明「經在第一審判罪」，招標機關即可為停權處分，故依法自需俟判決有罪偽造或變造文書確定，始可為停權處分，申訴廠商原負責人僅受第一審判罪，招標機關即為停權3年之處分，於法自有違誤。
五、衡情論理申訴廠商之資力根本不必急於請領工程款，本採購案工程如挖除重作花費僅需7萬餘元，且短時間即可完成，而申訴廠商在資金週轉上甚為充裕，申訴廠商於第一銀行、彰化銀行之授信額度，從99年迄今，尚有2億8000萬元之高額度，且在彰化銀行、第一銀行，於99年7~10月間之自有資金，尚有1億6000餘萬元可供動支。申訴廠商之前負責人000實無必要僅為數件試驗報告不合格，為早速請領工程款，而指示000修改上開3份試驗報告之必要。故刑事判決認為申訴廠商負責人000為能早速領得該等工程款項，有指示000修改上開3份試驗報告不合格數據之可能，亦與常情事理有違。
六、本件係申訴廠商之職員自行發覺而向招標機關通知，且相關工程已挖掘重作並經驗收合格完成，故招標機關已完全無損害可言。申訴廠商在工程界，無論係施工品質或施工管理，在業界均素有名聲。而申訴廠商有員工數十員，以往均以參標公共工程為主要業務，現如依原處分3年不能參標，將使數十家庭受累，原處分明顯違背比例原則。
七、按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」又第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」 另法務部93年8月17日法律字第0930032588號函釋：「行政程序法對於行政機關依職權或依申請作成行政決定前之調查證據、認定事實，係採職權調查主義，故行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定…至於與行政決定有關事實是否存在，行政機關應依各種合法取得之證據資料，本於其確信予以認定，而確信事實存在之標準，必須具有高度之可能性，亦即經合理之思維而無其他設想之可能。」復參照最高行政法院75年判字第309號判例要旨：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」據此，行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定，不受法院審判或檢察官起訴與否所認定事實之拘束。
八、刑事判決書係屬司法調查，僅作為行政機關發動行政調查原因之一，行政機關就司法調查所認定之事實仍應依職權詳予查證始得據為相關行政處分，不得僅憑單一之未確定之判決書，而未經行政調查即逕予認定相關處分之事實存在。本採購案招標機關作成原停權處分前，有無踐行行政調查，依招標機關之陳述意見僅謂有臺中地方法院100年度訴字第713號刑事判決書犯罪事實之認定即謂申訴廠商有應停權事由云云。顯見招標機關就申訴廠商構成停權事由之法定構成要件之事實並未經行政調查，而僅單憑法院判決即遽為停權處分，已違反前述行政機關為處分前應依職權調查之義務，其程序尚難認適法。此有新北市政府採購申訴審議判斷書亦採相同之見解。
□招標機關陳述意旨
壹、請求
請求駁回申訴。
貳、事實及理由
一、申訴廠商承攬本採購案，經招標機關所屬政風處於99年8月間，應臺中市議會質詢要求，辦理代辦管線統一挖補工程業務抽查驗，與99年8月26日收受國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室寄發之試驗報告後，核對發現「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」報告編號第1006002(工)及本採購案報告編號第1007007(工)、第1007009(工)工地密度試驗報告部分數據相異，進而得知申訴廠商負責人000、業務經理000涉嫌行使偽造私文書之情事，有臺灣臺中地方法院100年度訴字第713號刑事判決書犯罪事實之認定，並分處有期徒刑在案。非如申訴廠商所述係其職員000於99年9月23日發覺試驗報告誤送並主動向招標機關人員說明。
二、申訴廠商上開事實已違反本法第101條第1項第2款及第4款規定，招標機關於100年12月8日府授建線字第1000234331號函及101年1月12日府授建線字第1010006761號函，通知申訴廠商將依本法第102條、第103條規定刊登政府採購公報，並自刊登之次日起3年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，係屬依法辦理，並無違誤。
三、另依本採購案契約第23條第1項第6款規定，偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者，得通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部。惟考量本工程攸關民生用水、用電、瓦斯及電信所需，重新發包耗時耗力，故未終止或解除契約，而係要求申訴廠商將現地測試乾密度及壓實度不足之案件（編號141A-0239、153A-0004、153A-0033）挖除重做。申訴廠商雖於99年11月8日改善完成，並於99年11月24日由招標機關辦理複驗完畢，惟申訴廠商違反契約之行為，已對招標機關之形象造成嚴重損害。
四、又查無罪推定原則係屬刑事訴訟之範疇與招標機關欲將申訴廠商刊登政府採購公報之行政行為無關，招標機關自得就事實認定，而為一定之行政行為。
五、復按本法第101條第1項係採列舉方式之立法例，招標機關自得就符合構成要件之行為為行政處分；申訴廠商舉本法第101條第1項第6款，認為應待法院判決確定始能為停權之處分，顯有誤會。
六、末依本法第103條第1項第1款規定：「有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」由本條文但書可知，有本法第101條第1項第2款及第4款情形仍應刊登政府公報，僅須於法院判決原處分或無罪確定時，始應註銷刊登公報之處分。是以，招標機關之處置並無違誤。
七、經查試驗報告編號第1007007(工)工地密度試驗報告中編號「153A-0004 和順和軍福十六路口」之「現地測試點之乾密度(g/cm3)」、「壓實度(%)」數據「2.052」、「90」，報告編號第1007009(工)工地密度試驗報告中編號「153A-0033 建平路與太和五街交界處」之「現地測試點之乾密度(g/cm3)」、「壓實度(%)」數據「1.933」、「85」，「153A-0081 崇德十路二段418號旁」之「現地測試點之乾密度(g/cm3)」、「壓實度(%)」數據「1.914」、「84」，顯示該3路段工程試驗結果與契約中「台中市政府代辦管線統一挖補工程施工說明補充規定」參、四、緩衝區回填碎石級配壓密度試驗需大於95%之規定不符，顯有擅自減省工料情節重大之情形，亦違反本法第101條第1項第3款規定，招標機關之處置並無違誤。
八、經查本採購案招標機關業務助理000於當年係奉科長指派辦理初驗作業，該次初驗作業過程：
(一)業務助理000會同申訴廠商人員到工地現場依規定數量鑽心取一批試體後，由廖君及申訴廠商工程人員將該批抽樣試體送至中興大學實驗室測試。
(二)中興大學實驗室完成試驗後並未通知招標機關領取，而係將原始試驗報告直接交由申訴廠商領取，故該批試驗報告係申訴廠商人員親手交由廖君，經廖君研判後再親自轉交申訴廠商人員領回。
(三)由於申訴廠商自中興大學領回試驗報告後，並無告知有不合格試體情形，其後竟將不合格的試驗報告掃描，並以彩色雷色印表機印書偽造的彩色試驗報告送交研判，因本次初驗作業取樣的試體數量極多，申訴廠商將該件偽造的試驗報告夾在合格的試驗報告一起送交判讀，令廖君無法識別究係偽造或原始試驗報告。
(四)本採購案經長官告知發現試驗報告有偽造情形後，經清查立即將該份偽造的彩色影印試驗報告送交檢調單位偵查。
九、次查申訴廠商承攬本採購案及「98年度台中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」，政風處會同管線科於99年7月2日及7月5日抽查99年度派工編號153A-0004、153A-0032、153A-0033及153A-00814案試驗報告1007007（工）及1007009（工）2份，申訴廠商於99年9月初所提送試驗報告正本經招標機關監工人員000判定為合格後，申訴廠商另提送經監工判定為合格之試驗報告影本送招標機關提送政風處，後經招標機關催促申訴廠商提送原正本試驗報告，招標機關監工人員000向000科長報告試驗報告有異，000科長遂交代000技士查明，0技士即立即前往中興大學調閱該公司所有經試驗有不合格之試驗報告，發現除試驗報告1007007（工）及1007009（工）2份有不及格外，另有1006002（工）及1007010（工）管線科於99年6月29日及99年7月7日自行抽查之試驗報告亦顯示不合格，經比對後發現為本採購案，並已於請款資料中，且附於其中之試驗報告1006002（工）正本確顯示為合格，故併同試驗報告1007007（工）及1007009（工）2份移送檢調偵辦。以上論述均有臺中地方法院檢察署檢察官起訴書(100年度偵字第3689號)可證。申訴廠商確實違反本法第101條第1項第2、4款之規定，招標機關之處置亦無違誤，申訴廠商之申訴顯無理由。
判斷理由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」本法第101條第1項第2款及第4款定有明文。
二、本件申訴廠商承攬本採購案，申訴廠商員工原提供予招標機關之工地密度試驗報告(編號1007007（工）及1007009（工）)非原本報告而係經其業務經理000更改數據製作之報告乙節，申訴廠商並不爭執，惟主張謝君更改數據製作報告係作為其公司員工教育訓練之用，因作業疏失誤送予招標機關後，已於99年9月23日主動發覺並補送正確報告予招標機關並無偽造履約文件之故意云云。惟：
(一)查申訴廠商經理000於99年7月23日自中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回編號1007007(工)及1007009 (工)工地密度試驗報告，其中編號「153A-0004 和順和軍福十六路口」之「現地測試點之乾密度(g/cm³)」、「壓實度(%)」數據，分別為「2.052」、「90」；編號「153A-0033 建平路與太和五街交界處」之「現地測試點之乾密度(g/cm3)」、「壓實度(%)」數據，分別為「1.933」、「85」；編號「153A-0081 崇德十路二段418號旁」之「現地測試點之乾密度(g/cm3)」、「壓實度(%)」數據，分別為「1.914」、「84」，核與契約規定不符，謝君遂將該試驗報告以電腦掃描重製更改試驗數據，以符合契約規定後，再以彩色列印本送交監造單位承辦人員簽名，此有上開經更改數據之試驗報告影本附卷可稽。申訴廠商雖辯稱係其職員誤送報告所致，基於分層負責管理原則，其原負責人000不可能有參與偽造、變造之情事，然按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」基此，申訴廠商員工以偽造試驗報告作為履約文件，自應推定申訴廠商已構成本法第101條第1項第2款及第4款規定之行為，申訴廠商亦未提出證明，足以反證渠等職員之行為與申訴廠商無關係，是以本件尚難以其員工個人疏失行為據以卸免責任。
(二)申訴廠商雖以謝君於99年9月23日主動發覺誤送試驗報告並補送正確報告予招標機關等語置辯，然招標機關否認上情，且查本市議會曾於99年8月間要求招標機關政風處辦理98年及99年度代辦管線統一挖補工程業務抽查驗，申訴廠商或因憂慮偽造試驗報告之行為被查獲而刻意補送正確試驗報告予招標機關，亦不無可能，是尚難以謝君有補送正確之試驗報告予招標機關即為有利於申訴廠商之認定。
(三)至申訴廠商訴稱謝君更改試驗報告係為作員工教育訓練之用，實不合常理，蓋就一般教學訓練之常態，通常會廣納合格與不合格之數據提供學員訓練計算。查謝君於99年7月23日自中興大學領回數件試驗報告，其得逕取其中合格或不合格之試驗報告作為員工訓練之教材，實無須特意耗費時間將不合格試驗報告之數據更改為合格數據，並以彩色列印方式提供員工訓練，是申訴廠商上開主張，實難採信。
三、申訴廠商另主張原負責人000及經理000涉有偽造文書罪尚未經法院判決確定，招標機關原處分有悖無罪推定原則云云。惟：
(一)按行政院公共工程委員會早於94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨，本法第101條第1項第2款及第4款規定所稱「偽造、變造」，應依本法之立法意旨認定，尚不以構成刑法上之偽造(變造)文書罪為限。臺北高等行政法院100年訴字第261號判決及高雄高等行政法院100年訴字第375號判決亦採相同見解。是以，承攬廠商如有以偽造、變造文件履約或偽造、變造履約相關文件之行為，即該當於上開條文之規定，並不以構成刑法犯罪經法院判決有罪確定為要件。
(二)本採購案招標機關既經查認申訴廠商所提供編號1007007(工)及1007009 (工)工地密度試驗報告，係經偽造數據之報告，則招標機關以申訴廠商有本法第101條第1項第2款及第4款之情事通知將刊登於政府採購公報，揆諸前揭說明，自無不合。
四、申訴廠商復主張本採購案經試驗不合格之工程路段已挖掘重作並經驗收合格，招標機關已無損害，且申訴廠商施工品質在業界素有名聲，如不能參標將使數十名員工喪失工作，原處分顯違反比例原則云云。惟按本法第101條之立法目的，乃為確保公平、公開之採購程序，並提升採購效率、確保採購品質而設。辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當本法第101條第1項所定各款要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，致申訴廠商無法繼續參加政府採購，而間接影響員工及其家庭生計等情，係屬行政處分的效應，與本件行政處分的合法性無關。基此，申訴廠商既有以偽造試驗報告申報履約之不法情事，招標機關依規定作成原處分及異議處理結果，於法無違。
五、綜上，申訴廠商既有本法第101條第1項第2款及第4款規定構成要件之違法事實，招標機關依上開規定通知申訴廠商將刊登政府採購公報，並自刊登之次日起3年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，於法有據，原異議處理結果為相同之認定，亦無不當，應予維持。
據上論斷，本件申訴為無理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
市 長 胡 志 強
本審議判斷視同訴願決定，不服本審議判斷者，得於本審議判斷書送達之次日起2個月內依法向臺中高等行政法院（地址：臺中市五權南路99號）提起行政訴訟。