臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：1000017)
府授法申字第1000197661號
申訴廠商 ooo
招標機關 臺中市北屯區公所 臺中市北屯區崇德路三段10號
代 表 人
上列申訴廠商因不服招標機關就「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程」採購案所為之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經100年9月28日委員會議審議判斷如下：
主文
原異議處理結果撤銷。
事實
緣申訴廠商oo股份有限公司與招標機關臺中市北屯區公所簽訂「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程」採購契約（以下簡稱本工程），因不服招標機關以100年5月13日公所農建字第1000013830號函，擬依政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第10款、第11款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之通知，經向招標機關提出異議後，復不服招標機關100年6月10日公所農建字第1000015271號函維持原決定之異議處理結果，遂向本會提出申訴，並據招標機關陳述意見到會。
申訴廠商申訴意旨
請求
原異議處理結果撤銷。
事實及理由
一、申訴廠商與招標機關於99年1月5日簽訂本工程採購契約書，招標機關於99年1月19日通知申訴廠商開工，申訴廠商依契約第9條第1款約定於99年1月25日申報開工，惟因招標機關尚未取得建築執照，乃指示申訴廠商於當日即99年1月25日停工至99年3月24日招標機關委任之本工程監造單位即OOO建築師（下稱O建築師）交付建築執照施工圖止（按招標機關於一開始尚未取得建築執照，即要求申訴廠商進場施作，再以執照未取得要求申訴廠商停工，惟因本工程係屬公共工程，除取得建築執照外，尚須經消防、環保等政府單位審核通過，申訴廠商始能復工。故申訴廠商實際係99年4月間才能正式復工，但招標機關卻片面主張停工日期自99年1月25日起算，且僅能算至99年3月23日止，由此可見本工程招標機關自始即有諸多不合理之情形，之後有其他更嚴重之不合理之情形，導致本工程發生糾紛，至今無法復工，併此敘明）。申訴廠商收到施工圖後欲按圖施工時，發現建照圖說與契約圖說差異甚大，招標機關未按契約第6條第10款辦理契約變更，申訴廠商開工時因建照圖說高程與本工程不符，造成申訴廠商施工土方大量增加。另o建築師於99年5月又交付與契約圖、建照圖完全不同之施工圖（下稱施工新圖）至系爭工地，要求申訴廠商按伊交付之施工圖施工，因o建築師為招標機關委任負責本工程之設計及監造，申訴廠商乃依o建築師之指示，按施工新圖施作，招標機關知悉上情後，即要求O建築師須將先行施作部份納入變更設計，於99年7月間竟將本工程內土方及部分土木水電工程逕另行發包。嗣O建築師又要求申訴廠商按其施工圖先行施作本工程二期部分，再於99年5月至8月間3次要求申訴廠商須將本工程之鋼筋、模板、水電部分再依其施工圖修改，申訴廠商乃多次去函招標機關要求辦理契約變更，並依招標機關指示將申訴廠商先行施作部分列清單予招標機關及O建築師辦理變更設計，然招標機關與O建築師因無法完成變更設計，乃指示申訴廠商自99年9月2日起停工迄今。因招標機關仍未按本工程契約第22條辦理契約變更，致申訴廠商仍無法復工，雖招標機關嗣後片面表示停工原因已消滅，已辦理契約變更，要求申訴廠商復工云云，惟查本工程停工原因仍然存在並未消滅，且契約變更涉及圖說變更及工程變更項目及數量之認定，因二造間對此存有重大歧見，申訴廠商乃於99年12月27日發函招標機關及O建築師請求依公正之第三單位鑑定變更之正確項目及數量，但招標機關及O建築師未予置理，則變更項目及數量尚未確定且有重大爭議，二造間如何議價？故招標機關表示辦理契約變更已經完成，顯與事實不符。由上可知，兩造間未能完成變更契約，致申訴廠商無法復工，係不可歸責於申訴廠商。惟招標機關對上述重大爭議不予處理，仍一味催告申訴廠商復工履約，再以申訴廠商履約重大延遲40%以上，於100年1月13日以公所農建字第1000000082號函通知限於10日改正，再依契約第23條等規定於100年1月25日以公所農建字第1000002149號函通知申訴廠商終止契約。申訴廠商認為招標機關之終止契約不合法，不生效力，乃於100年1月28日以第203號存證信函反駁，同時並以招標機關停工期間累計逾6個月，依契約第23條第10款約定，對招標機關終止本工程契約，並依契約規定請求招標機關給付已發生之施作費用及合理利潤共新臺幣476萬6764元及法定遲延利息，申訴廠商並已起訴請求招標機關給付上開金額，該案現由法院審理在案。招標機關則於100年5月13日以公所農建字第1000013830號函通知申訴廠商有本法第101條第1項第10及11款情形，申訴廠商於100年5月25日向招標機關提出異議，招標機關於100年6月10日以公所農建字第1000015271號函通知申訴廠商異議無理由，申訴廠商於100年6月13日收受招標機關上開通知，不服招標機關之處理結果，爰於法定期間內提出申訴。
二、招標機關委託監造單位O建築師於99年5月至8月間3次要求申訴廠商依其新施工圖修改情形如下：
(一)99年5月間，O建築師要求申訴廠商將1樓牆由平面內縮為凹面，相關鋼筋、模板、水電均須修改。
(二)99年6月間，O建築師又要求申訴廠商將2樓版降樑降板，相關鋼筋、模板、水電均須修改。
(三)99年7、8月間，O建築師又要求將2樓牆由平面變更為3層次造形，增加柱子；屋頂植栽將凹槽變更為平面，須降樑、降板，相關鋼筋、模板、水電均須修改。
三、申訴廠商多次要求招標機關辦理契約變更，並依招標機關指示將先行施作部份列清單予招標機關及O建築師辦理變更設計之相關證據資料如下：
(一)申訴廠商於99年5月14日就兩造及O建築師就「系爭工程」工程變更、工程進度及工期檢討會議時提出之提報資料，詳載契約與建照不同處之對照表，請招標機關辦理追加減。
(二)招標機關99年5月18日函附工期檢討會議紀錄內載「一、工程變更…本所按規定將追究工項及數量漏列相關設計疏失責任。二、工期檢討…請O建築師於99年5月19日前將工程變更案陳報本所」。
(三)申訴廠商99年8月11日函檢送本工程施工疑難問題，內載：「一、本案因建照圖與契約圖多數不同，造成設計不良，整個結構體是邊作邊改圖。二、本公司一再要求圖說不足處應辦理追加，惟貴所遲未辦理…三、建築師於99.8.11第四次至工地修改圖面，並要求工班按其新圖修改，本公司已不知如何施工」。
(四)招標機關99年9月1日函檢送99年8月23日工務會議紀錄，內載：「本案工程設計監造單位（即O建築師）未依規提報本所核可，自行於二樓地板結構部分增加降樑，二樓撐牆及增加柱子的部分請設計監造單位限於99年9月2日前提報數量圖說，並於99年9月2日同期限前陳報完整變更預算圖說予本所，而變更所需經費須於本案工程預算額度內。…本案工程驗收完工後，本所將一次追究相關設計監造疏失責任」。
(五)申訴廠商99年8月30日函本工程建築師影響工期及材料之資料計算明細表，內載計算明細外，並建請儘速辦理變更設計及契約變更，請建築師儘速完成圖面修正，交公所審核後，再交本公司施工；本公司於99年8月11日已函請辦理停工，請儘速核復。
(六)申訴廠商99年9月8日函檢送工務會議建議事項，說明：「一、自99年8月3日工務會議，貴所（招標機關）凌課長要求建築師澄清圖面，迄今已逾一個月，仍未見施工圖二、本公司（申訴廠商）自99年4月15日、4月26日、5月12日、5月25日、6月3日、8月11日、8月12日、8月30日及每週之工務會議，均一再表明應先辦理變更設計，否則難以施工。請貴所審核本公司所提建議，辦理變更設計，並准予自99年9月2日起停工，俟圖說完成後復工。」
(七)招標機關99年9月16日系爭工程工務會議紀錄，內載結論：請建築師及OO雙方各派員於99年9月20日下午會同核對變更數量，99年9月21日加開工務會議，99年9月24日設計單位提出完整變更圖說及工期變更檢討，本所簽辦核准後，OO99年9月28日復工。惟因兩造及建築師對變更數量未能合致，O建師也未提出完整變更圖說及工期變更設計，故申訴廠商無於99年9月28日復工。
四、招標機關片面表示停工原因已清滅，已辦理契約變更，要求申訴廠商復工，其證據資料如下：
(一)招標機關先於99年10月12日函檢送本工程第1次變更設計預算書圖，依據契約第22條規定通知辦理變更設計，內載「說明：本次工程變更業經本所核定，變更預算1890252元，變更內容詳附變更預算書圖，請貴公司（申訴廠商）99年10月13日復工…本工程自99年9月2日停工…展延工期27日曆天」。
(二)申訴廠商隨即於99年10月15日函示無法復工，內載「說明：一、本案變更設計因貴所遲至99年9月2日仍無法完成，故停工迄今，惟停工之理由係無（完整正確的）施工圖可施作，理由仍未消滅，本公司歉難復工。二、按契約第22條第(一)項，貴所完成變更設計應交本公司查閱以提出文書說明，第(三)項貴所應補償本公司按貴所要求先行施作部份，第(五)項貴所應將圖說用印，並經本公司合意，始為有效契約。三、依據契約第24條，貴所應依公平合理之原則盡力協調，請同意依第24條第(一)項1點交付採購中申訴委員會調解或第2點簽訂仲裁協議書交付仲裁，以利後續。四、本案自開工以來，契約圖說不完整，建照圖與契約圖不一致，現場施作時建師另以手繪圖直接交付施工，履次施作完又修改，目前現場完成與契約圖差距勘大，造成損失如附件一」。
(三)因O建築師遲未提出完整正確的變更修正案設計施工圖，招標機關於99年11月2日再召開工務會議，並於99年11月5日函檢送該工務會議紀錄，限O建築師於99年11月5日招標機關下班前函報第一次變更修正案設計圖說，逾期將解除委託設計監造契約。
(四)招標機關99年11月16日函又重新檢送第一次變更設計修正案預算圖，通知辦理變更設計，訂於99年11月18日辦理新增單價議價，並通知申訴廠商於99年11月19日復工。
(五)申訴廠商隨即再於99年11月17日函示申訴廠商所要求配合事項，招標機關及O建築師均未改善完成，申訴廠商實無法復工，內載「貴所所稱O建築師之變更設計圖，僅為一份未修正完畢之草圖，原件奉還，並請貴所正式來文並用印以示負責。上稱圖說仍缺頁，並修改W15、W16、鋼構、縱剖圖等圖面，與契約圖面完全不同，嚴重違反公平原則…請貴所擇期正式會議，將圖面修改及數量計算再行檢討，否則仍無法執行本工程」。
(六)嗣因招標機關及O建築師不願再將圖面修改，數量計算亦不願再修改，致申訴廠商仍無法復工，申訴廠商乃於99年12月30日函請由兩造合意之第三公正單位鑑定〝不完整且不正確〞之圖面及申訴廠商已施作之工程項目及數量，惟未獲招標機關置理，兩造爭執之事項既無法解決，申訴廠商如何復工？
(七)招標機關不願將兩造之爭執事項送公正單位鑑定，又無法解決爭執事項，一味要求申訴廠商接受O建築師所提出不正確及不完整之圖說及工程數量辦理契約變更，進行復工，申訴廠商實無法接受。招標機關卻於100年1月25日依合約第23條約定對招標機關終止本工程契約，申訴廠商認為招標機關上開終止契約不合法，不生效力，乃於100年1月28日存證信函反駁，同時並以招標機關停工期間累計逾6個月，依契約第23條第(十)款約定，對招標機關終止本工程契約。
五、本工程之爭議，在設計單位O建築師一直無法將全部圖說完成，而是邊做邊改圖，造成一再修改，其所提出之最後變更設計圖亦不正確且不完整，招標機關就系爭工程之正確圖說及數量也不辦理契約變更，鑑定人資訊不足，未充分瞭解本案爭議情形，其所做之鑑定報告，申訴廠商認為係一味袒護設計單位及招標機關公所，並非公正客觀。茲舉其中一項說明：本工程編號W15東向玻璃造型牆，原合約圖係依照O建築師之設計未以RC結構方式補強，亦未植筋與建物主體聯繫，顯無法確保結構安全。經申訴廠商向招標機關及O建築師多次反應後，招標機關與O建築師於99年11月2日工務會議中才表示已徵得結構技師同意，以增加牆中樑柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫。O建築師乃於99年11月9日提出結構土木技師劉醇儒所設計之變更設計圖，嗣因此項補強變更設計經費約需50萬元，招標機關預算不足，而不願補強變更設計，其最後核定之變更圖說、工程預算金額及變更工程新增項目之議價單內均無上述W15補強變更設計之項目。申訴廠商認為招標機關不願就上述W15為補強變更設計，將危害結構安全，縱申訴廠商勉強施工，亦會發生建物倒塌之公共安全事件，申訴廠商乃堅持要求招標機關就此項一定要變更設計，否則無法復工施做，惟招標機關仍枉顧公共安全，堅持不願變更設計，此亦為申訴廠商無法復工之原因之一，尚請明鑑。
招標機關陳述意旨
一、招標機關於99年11月16日及99年11月30日函知申訴廠商辦理變更議價，而二次通知申訴廠商均無出席，因申訴廠商之故，雙方未能合意，然申訴廠商既無意願辦理變更，招標機關依契約第22條規定尊重其意願，惟申訴廠商亦應依約履約，故招標機關以99年11月18日公所社字第0990030332號函通知申訴廠商依原契約項目施作，應盡履約義務。查申訴廠商並無進場履約，招標機關以99年11月18日公所社字第0990030332號函、99年12月3日公所社字第0990031438號函及99年12月13日公所社字第0990031492號函催告申訴廠商履約。查本工程於100年1月23日止預定進度95.15％，施工進度53.76％，履約進度嚴重落後41.39％，故按契約第23條第1項第5款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及同條第1項第8款：「無正當理由而不履行契約者。」與第19條第11項：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第101條規定。」故招標機關以100年1月3日公所農建字第1000000082號函通知限於10日改正，逾期依規終止契約並提報不良廠商，惟申訴廠商仍未進場施作，招標機關依契約第23條，以100年1月25日公所農建字第1000002149號函通知終止契約。申訴廠商不履約，招標機關按契約第23條及本法第101條第10款規定，依本法第102條規定流程，以100年5月13日公所農建字第1000013830號函通知申訴廠商提報不良廠商，並以100年6月10日公所農建字第1000015271號函回復申訴廠商異議在案。
二、申訴廠商與招標機關簽訂契約，兩造權利義務明載於契約，廠商應盡履約，招標機關應支付價金及相關配合事項，如履約期間有爭議亦應據契約第24條爭議處理規定進行調解，其對於可執行部分應續履約。查申訴廠商不參與變更議價，後續未施作部份回歸原契約項目施作，經招標機關通知99年11月19日復工，期間多次發函催告申訴廠商施工（詳99年12月3日公所社字第0990031438號、99年12月6日公所社字第0990031053號、100年1月25日公所農建字第1000002155號等函）及告知申訴廠商可申請調解爭取自身權益（詳99年11月16日公所社字第0990029967號、99年11月24日公所社字第0990030812號、99年12月15日公所社字第0990032341號、100年1月25日公所農建字第1000002149號等函），惟仍不進場施工履約，亦不進行爭議處理，直至100年1月25日履約延遲達40%以上，機關為維護自身權利公益，依契約第23條函文終止契約前，廠商仍未依約進行調解，招標機關對於申訴廠商未續履約，除依契約第23條終止契約並依約及政府採購法101、102、103條提報不良廠商。
三、綜觀申訴廠商本次爭議涵蓋：本工程契約範圍外配合整體先行施作，後為招標機關追認工項之數量、金額、工期及設計變更，該部分已施作完畢，即不存能不能施作情事，申訴廠商為顧及自身工程權益，可依契約第24條爭議處理規定進行調解，惟對後續與爭議無關或不受影響之部分應負繼續履約之責。
四、依契約第22條第5項：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」契約之變更需經雙方合意，招標機關無強制申訴廠商配合，況且本工程契約範圍外配合整體先行施作部份，為申訴廠商先行施作後為招標機關所追認，後續納入變更設計案，惟經招標機關二次通知議價（99年11月18日公所社字第0990030332號及99年12月1日公所社字第0990031275號函），申訴廠商均無出席，招標機關尊重申訴廠商意願，後續未施作部份不變更，回歸原契約項目施作，申訴廠商就本工程契約範圍外配合整體先行施作部份，仍列入終止契約中途結算依約規計價，並委請公正第三人臺中市建築師公會鑑定（台建師中市鑑字第105號函），以維護申訴廠商權益。
五、申訴廠商為顧及自身工程權益，可依契約第24條爭議處理規定進行調解，惟對後續與爭議無關或不受影響之部分應負繼續履約之責。然申訴廠商不履約，招標機關依契約第23條，以100年1月25日公所農建字第1000002149號函通知終止契約，並按政府採購法第101條第10款規定，依本法第102條規定流程，以100年5月13日公所農建字第1000013830號函通知申訴廠商提報不良廠商，並以100年6月10日公所農建字第1000015271號函回覆申訴廠商異議在案。故提報申訴廠商為不良廠商於法有據且完成應辦流程。
判斷理由
一、按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第65條之規定轉包者。」本法第74條及第101條第1項第10、11款定有明文。
二、次按本法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
三、復按本法第101條立法理由係以：明定對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，本法有明文規定，尚須有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上原則，即一律予以刊登公報，與政府採購法之立法目的不符（臺北高等行政法院99年度訴字第858號判決參照）。
四、又本法第101條第1項第10款所謂「…因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用（最高行政法院98年度判字第741號判決參照）。
五、本案事實欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有本工程契約書、招標機關99年12月3日公所社字第0990031438號函、99年12月13日公所社字第0990031492號函、99年12月15日公所社字第0990032341號函、100年1月10日公所農建字第1000000025號函、100年1月25日公所農建字第1000002149號函、100年5月13日公所農建字第1000013830號函及100年6月10日公所農建字第1000015271號函等影本附卷可稽，洵堪認定。本件應審究之爭點為：(一)申訴廠商有無本法第101條第1項第10款所稱因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形？(二)申訴廠商有無本法第101條第1項第11款所稱違反第65條之規定轉包之情形？
六、關於申訴廠商有無本法第101條第1項第10款所稱因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形乙節，招標機關主張本工程至99年12月13日止預定進度95.15％，申訴廠商實際施工進度53.76％，履約進度落後達41.39％，經以100年1月13日公所農建字第1000000082號函通知申訴廠商限期改善而逾期未改善，爰依上開規定通知將刊登政府採購公報。惟申訴廠商陳稱本工程契約圖說與核准建築執照書圖有多處不同，且設計單位O建築師遲未能提供正確之施工圖，雙方於辦理契約變更過程中因工項、數量等爭議無法協議，以致影響工程進度。經查本工程因契約圖說與審核通過之建築執照書圖有不同處，依工程契約書第6條第10款規定，招標機關得辦理變更契約，惟據招標機關99年5月14日工程進度及工期檢討會議紀錄記載略以：「漏列之挖方及填方數量計算請江建築師事務所於99年5月19日前提報，俾辦理工程變更及後續土方移置事宜。本所按規定將追究工項及數量漏列相關設計疏失責任。」99年8月23日工務會議紀錄記載略以：「本案工程漏估土方，請設計監造單位於一週內檢核完畢。…本案工程設計監造單位未依規提報本所核可，自行於二樓地板結構增加降樑、撐牆及柱子的部分，請設計監造單位於99年9月2日前提報完整變更預算圖說。…本案工程驗收完工後，本所將一次追究相關設計監造疏失責任。」99年11月5日公所社字第0990029096號函說明記載略以：「本次變更修正案設計圖說尚不完整，責任在機關及建築師，承包商申報停工案，本所同意停工。…本案依99年10月28日工務會議結論，應於99年11月1日交付第一次變更設計修正案圖說，惟設計監造單位至今尚未提報完整圖說，逾期責任將予以追究。」99年11月24日公所社字第0990030696號函說明記載略以：「經查貴所（O建築師事務所）所送第一次變更設計修正案設計圖尚有疏漏、預算書尚未完成、未附數量計算及單價分析、變更預算書圖未核章且未簽證…因貴所變更作業延誤以致本工程自99年9月2日起停工至今…」可知，設計單位O建築師土方數量計算錯誤、自行變更二樓地板結構且遲未提出變更修正案之完整圖說，亦係影響本工程施工進度之原因之一，是以，本工程施工進度落後之原因，有部分係可歸責於招標機關委託之設計單位所致，尚非可全部歸責於申訴廠商，參酌上開最高行政法院判決意旨，應與本法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之要件未合，招標機關援引上開規定擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法未合。原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。
七、至招標機關通知申訴廠商擬依本法第101條第1項第11款規定將其刊登政府採購公報乙節，經查招標機關100年5月13日公所農建字第1000013830號函及100年6月10日公所農建字第1000015271號函說明擬將申訴廠商刊登政府採購公報之理由，均未論及申訴廠商有違法轉包之情形，且本案招標機關書面陳述意旨亦未提及申訴廠商有任何違法轉包之行為，是以，招標機關依本法第101條第1項第11款規定，欲將申訴廠商刊登政府採購公報，並無理由，應予撤銷。
據上論結，本件申訴有理由，爰依本法第82條第1項前段規定判斷如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
市 長 胡 志 強