臺中市政府採購申訴審議判斷書 (案號：114009)
府授法申字第1140326790號
申訴廠商 ○○○○有限公司 設○○市○○區○○街○○巷○○弄○○號○○樓
代表人 ○○○ 住同上
代理人 ○○○律師 住○○市○○區○○路○○段○○號○○樓
招標機關 臺中市政府新聞局 設臺中市西屯區臺灣大道三段99號8樓
代表人 欒治誼 住同上
代理人 張淑君 住同上
申訴廠商因不服招標機關就「2024大臺中記事紀錄片拍攝計畫」採購案所為刊登政府採購公報通知之異議處理結果，向本府採購申訴審議委員會提出申訴，經民國（下同）114年10月16日委員會議決議並作成審議判斷如下：
主　　文
原異議處理結果撤銷。
事　　實
招標機關於113年1月24日辦理「2024大臺中記事紀錄片拍攝計畫」採購案（以下簡稱本案）開標及審標作業，申訴廠商與另一投標廠商○○所檢附領標電子憑據序號相同，有重大異常關聯。經招標機關查證，係○○使用○○○○有限公司所分享於雲端硬碟之領標電子憑據序號投標，始致二者領標電子憑據序號相同之結果。招標機關依此認定申訴廠商有政府採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，遂於114年2月27日通知申訴廠商，將依同法第103條第1項第1款規定刊登政府採購公報3年。申訴廠商114年3月4日收受後於114年3月19日提出異議，經招標機關114年3月25日作成異議處理結果，申訴廠商仍不服，爰於114年3月26日收受後於114年4月9日向本府採購申訴審議委員會提起申訴。
申訴廠商申訴意旨
一、招標機關以下述理由，認定申訴廠商所提異議為無理由。
（一）招標機關僅因申訴廠商與○○導演之兩件投標文件具有同一領標電子憑據序號及服務建議書有重大異常關聯，逕認為構成政府採購法第101條第1項第1款。
（二）經申訴廠商提出「行政機關為不利處分時，皆應衡量比例原則」之基礎法理並詳細說明本案事實，招標機關仍故步自封，認為政府採購法第101條第1項第1款之判斷，無需審酌「比例原則」。
二、申訴廠商具有投標意思，且以自己名義及證件參與投標，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之事實。且招標機關未衡酌對當事人有利之事實，即貿然做出異議處理結果，實屬違法。
（一）按政府採購法第101條第1項第1款所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指被借用名義或證件之廠商原無投標之意思，而明示或默示同意他人借用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他一定廠商得標之目的。其要件須具備：廠商本無投標之意思、他人有向本人借用名義或證件之事實、他人以本人名義或證件參與投標。……在表面上該廠商仍有投標意思，且以自己名義或證件參與投標，並無借用名義或證件之事實，即與政府採購法第101條第1項第1款規定不合（最高行政法院96年判字第377號、94年度判字第286號判決意旨參照）。
（二）次按，「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第9條訂有明文。
（三）經查，本廠商花費多時評估本採購履約條件及用心製作投標文件，亦利用自身累積多年的資源，邀請業界優秀攝製團隊參與本採購案之履行，申訴廠商自始至終皆有投標之意思。申訴廠商與○○導演，皆以自己名義及證件，各自參與本採購案之投標，並計畫獨立履行本採購案，並無任何借用名義或證件之事實，不符政府採購法第101條第1項第1款之行為態樣。
（四）次查，申訴廠商於114年1月23日已以「○○字第2025012301號函文」明確說明：「本公司（申訴廠商）人員與○○導演聊天時提及本案，認為具有原住民身分之○○導演應該有好故事可以拍攝成為紀錄片」（申證二），由前述可知，申訴廠商與○○導演之對話真意，係欲告知○○導演有本採購案之招標公告，並非容許○○導演借用申訴廠商名義或證件參加投標之意思。
（五）然而，招標機關卻未審酌申訴廠商主觀上是否具有投標意思，亦未就本案事實進行詳細調查，更未衡酌對當事人有利之說明內容加以判斷，僅憑申訴廠商與○○導演之電子領標憑據序號相同，逕而認定申訴廠商默示同意他人使用其名義參加投標。招標機關如此草率之判斷，顯然與行政程序法第9條所揭櫫之法律不符。
三、申訴廠商與○○導演所編寫之服務建議書少部分雷同之處，並非採購案之重要內容，故本案不具有重大異常關聯。
（一）臺灣影視作業流程中，從業人員所使用之器材軟體與資源大多相近，所能利用的媒體宣傳管道及影片期待效益，亦屬有限。因而，申訴廠商與○○導演所製作之服務建議書於表面上看似有雷同，惟實際上，兩者於本採購案之拍攝主題、創作形式、藝術表現手法及主要創作人員團隊等重要製作部分則是截然不同，記錄片所欲傳達的人生觀，更是大相逕庭。
（二）退步言之，即使申訴廠商與○○導演之服務建議書有少部分相近，然該少部分相近之處，為紀錄片拍攝執行方法之細節性、技術性次要事項，屬服務建議書內容之枝微末節，並非本採購案之重要內容。故，申訴廠商與○○導演之服務建議書，經實質審查後，不具有重大異常關聯之情況。
四、政府採購法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大」之要件。本件於事實上既未符合「情節重大」之要件，若逕將本廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報3年，與行政程序法揭櫫之「比例原則」不符。
（一）按，「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。
（二）次按，行政院公共工程委員會94年4月16日工程企字第09600151280號函及政府採購法第101條執行注意事項第1條第1項第1款規定所述：「1.機關依採購法第101條第1項各款通知廠商將刊登政府採購公報，應注意各款適用要件，並查察採購法第101條立法理由所載『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關』對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」。
（三）再按，「本款規定『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項（第101條第1項）第3款『擅自減省工料』、第8款『查驗或驗收不合格』、第10款『因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限』，均以『情節重大』為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作為以『偽造、變造、契約或履約相關文件』為由，將刊登政府採購之決定時，被刊登政府採購公報之廠商，依本法第103條第1項第1款規定『自刊登政府採購公報之次日起3年內』不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，而屬上舉行政罰法第2條第2款『剝奪或消滅資格、權利』之裁罰性不利處分。故辦理採購機關對於承攬廠商作成前揭刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。」（最高行政法院103年度判字第341號行政判決要旨參照。）（臺北高等行政法院105年訴字第443號、103年度訴字第1632號、103年訴字第1927號行政判決、高雄高等行政法院104年度訴字第375號、103年度訴字第524號、103年度訴字第515號行政判決，亦同此旨趣）。
（四）末按，立法委員管碧玲等於107年4月27日所提之政府採購法部分條文修正草案所載，建議增訂同法第101條第3項規定：「機關依第1項做成處分時，應審酌廠商可歸責與再危害之程度、廠商的補救措施、廠商與機關損害之輕重、處分之目的與廠商之損害、處分之必要性及其他減輕處罰之考量等情況。其實施辦法，由主管機關定之。」立法說明為：「採購機關為不良廠商之處分時應遵守行政法上比例原則。於此不良廠商條款迭受批評之際，該原則之具體內容應載明於條文，且機關審酌時應予明確說明適用情形，爰增訂比例原則於採購時具體審酌事項，且其適用應另訂實施辦法，以免形同具文。」、及依立法委員吳思瑤等於107年3月30日所提之政府採購法部分條文修正草案所載，就同法第101條第1項各款均增加「情節重大」之要件，立法說明為：「依憲法第15條、第22條、第23條等規定，及行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋『對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如：故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘機關遇有廠商違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符，亦即對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，機關應就個案性質妥為考量。』，就現行條文第1項第3款、第8款、第10款、第14款外之規定，增加『情節重大』之要件。」。
（五）綜觀上述政府採購法（含立法目的）、行政程序法、行政罰法、憲法有關工作權保障之規定、司法院對於工作權保障解是意旨及上揭實務見解等整體觀察，應可知政府採購法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大」之要件始屬適當。
（六）經查，申訴廠商與○○導演皆有投標之意思，且並無任何容許他人借用本人名義或證件參與投標之主觀意圖與客觀事實。且服務建議書相似之處，亦屬業界通常之執行方法，並非本採購內容之核心事項，更不具有重大異常關聯。更有甚者，○○導演於本採購案之行政細節微小疏失，於客觀事實上並未影響政府採購之公平性，更未影響採購效率與功能及減損採購品質，故申訴廠商於本採購案之行為，並未符合「情節重大」要件。若因此對申訴廠商處以政府採購法第103條第1項第1款規定「自刊登政府採購公報之次日起3年內」不得參加投標之停權效果，為對其憲法保障之工作權及財產權施以極大限制。故，招標機關通知將申訴廠商為刊登政府採購公報，未符比例原則。
五、綜上所陳，申訴廠商認為於本採購案招標過程中，具有明確完整之投標意思，未曾容許○○導演借用其名義或證件參加投標，且申訴廠商與○○導演皆以自己名義及證件參與投標，本案事實與政府採購法第101條第1項第1款規定不合。再者，招標機關於異議程序之處理過程中，為就當事人有利事項進行審酌，亦未判斷申訴廠商供○○導演瀏覽內容空白領標文件之主觀目的，僅憑申訴廠商與○○導演之電子領標憑據序號相同，即認定申訴廠商有違法之情事，顯然違反行政程序法第9條之規定。最後，招標機關僅以最狹義之文義解釋適用政府採購法第101條第1項第1款，從未審酌申訴廠商行為是否該當「情節重大」要件。招標機關完全無視「比例原則」之行政法核心精神，造成申訴廠商權利損害，顯然違反行政程序法第7條之規定。
招標機關陳述意旨
一、本案114年3月25日前函，皆已針對其所提內容，作答復，茲再摘述略以：
（一）本案於113年1月24日開標，申訴廠商之投標文件「領標電子憑據序號」與其他投標競爭廠商「○○」，構成政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，招標機關依政府採購法第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。」，審標結果為申訴廠商與○○為不合格標（陳證二）。
（二）又申訴廠商與○○之投標文件「領標電子憑據序號」相同之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，涉有採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」之情事，招標機關依政府採購法第101條第3項規定，成立「採購工作及審查小組」（以下稱審查小組）並函請申訴廠商與○○書面陳述意見並於114年2月14日召開審查小組會議時列席說明。
（三）招標機關成立審查小組之審查建議及決議：
1、 審查建議之法律見解如下：查本案招決標方式為經公開評選之限制性招標、準用最有利標決標，並採保留「數量」組合權利之複數決標（擇4家廠商）。申訴廠商提出說明自承電子領標作業由其處理，並提供本案招標文件供○○參考，○○於114年1月22日函復說明內容亦承直接使用申訴廠商所分享於雲端硬碟之「領標電子憑據序號」投標，致生領標電子憑據序號相同情形，申訴廠商亦承兩家投標文件均由申訴廠商員工親送招標機關投標。
2、 另查申訴廠商與○○兩家投標競爭廠商之服務建議書內容雷同（如「創新加值」、「社群媒體執行策略」部分頁次資料相似度95%以上） 涉有採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。」及採購法第101條第1項第1款、第2款規定。
3、 申言之，申訴廠商與○○兩家廠商投標行為（重大異常關聯），意有增加複數決標之得標機會及案數等，認定已構有採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」情形，依同法第103條第1項第1款規定，作成刊登政府採購公報，刊登期間為3年之處分。
4、 審查小組決議：申訴廠商與○○兩家投標廠商除「領標電子憑據序號」相同，投標文件亦是「同一人遞送」（申訴廠商員工代送○○投標文件）及服務建議書雷同，兩家不同廠商間重大異常關聯，已構成採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」情事（陳證三）。
（四）末按具有水平競爭關係之同業廠商間，在業務競爭關係中，仍然保持和諧感情，相互協同合作，並無可議之處，甚至可能視為在商場經營中，競爭與合作併存之傳奇美談；但就政府採購鼓勵實質競爭，確保採購品質之目的而言，申訴廠商與○○共用申訴廠商「領標文件原始檔案（包含投標文件「領標電子憑據序號」）之假性競爭，顯然違反採購法之立法宗旨（臺灣臺中地方法院109年簡字第32號行政判決參照）。
二、申訴廠商主張其具有投標意思，且與○○皆以自已名義及證件參與投標，並無招標機關「審查小組」認定構成「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之事實，且主張採購法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大」之要件，並主張招標機關將其刊登政府採購公報3年與行政程序法所揭櫫之「比例原則」不符，上述申訴，招標機關答復如下：
（一）就政府採購而言同一標案中之各廠商理應處競爭地位，各廠商均戮力將投標意願及投標文件內容保持秘密並提高注意程度，以免競爭對手知悉其投標策略而降低自身得標機率，並欲排除他人使己身得標，始符常情（高雄高等行政法院 109 年度簡上字第60號判決參照）。
（二）然申訴廠商將下載於雲端硬碟之領標文件（包含投標文件「領標電子憑據序號」）與○○分享，○○亦採用申訴廠商置於雲端硬碟之領標文件並參與投標，兩家競爭廠商共用同一組「領標電子憑據序號」投標文件並投標，且同由申訴廠商員工送招標機關投標已是客觀事實，雖申訴廠商主張其與○○皆分別以自已名義及證件投標，而申訴廠商明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，換言之申訴廠商同送○○投標文件投標即「默示同意」意思表示，申訴廠商電子領標之「領標電子憑據序號」乃證實其於主管機關指定資訊系統之領標電子憑據等同申訴廠商於本「2024大臺中記事紀錄片拍攝計畫」採購案之「投標資格證明文件」即申訴廠商「採購證件」，故申訴廠商行為已構成採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」事實。
（三）依行政院公共工程委員會112年10月06日工程企字第1120019512號函示：「有關政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第1款及第2款執行程序…（略以），查採購法第101條第1項第1款規定，旨在保護參與政府採購廠商間實質競爭關係，若廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，將造成假性競爭行為，影響投標之公正性，已違採購法欲藉由廠商公平競爭程序，用以確保、提昇政府採購品質之立法意旨。是該款包括廠商無投標意思，而同意他人使用本人名義或證件參加投標；或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，其他廠商僅為陪標而不為價格競爭，致形式上雖有多數廠商投標，實質係屬假性競爭，藉以達由謀議之廠商得標目的。又同條項第2款，亦應同此解釋」。
（四）又招標機關於廠商該當採購法第101條第1項第1款之要件時，即應依法做成將刊登政府採購公報之通知，無不予刊登之裁量空間。採購法第101條第4項機關審酌第1項所定「情節重大」，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」，申訴廠商投標行為所犯採購法第101條第1項第1款規定並無「情節重大」之要件，故適用採購法第101條第1項規定時，尚無情節是否重大之考量。故申訴廠商所稱招標機關未衡量申訴廠商涉案情節並非重大，逕認定將刊登政府採購公報之通知及異議處理結果有違比例原則，顯屬誤解。
（五）申訴廠商所提申訴理由主張：招標機關對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符，然申訴廠商投標行為屬「違法」（違反採購法第101條第1項第1款）客觀事實，非「違約行為」，故招標機關依採購法規予以刊登公報3年實屬依法行政，該法規刊登3年期限乃法明文規定，招標機關無裁量權，故也無申訴廠商主張「情節重大」、「比例原則」適用。
三、申訴廠商主張與○○所編寫之服務建議書少部分雷同之處，非本採購案之重要內容，故主張其與○○不具有重大異常關聯，上述申訴，招標機關答復如下：
本案為不訂底價決標之採購案件，招標機關以準用最有利標，評選出4家優勝廠商辦理，投標廠商撰寫編製之服務建議書屬廠商著作財產權，同時也是招標機關審查評判投標廠商是否符合履約廠商重要標的，然申訴廠商與○○之服務建議書內容如「創新加值」、「社群媒體執行策略」部分頁次資料相似度95%以上之客觀事實，招標機關「審查小組」審查認定已涉有採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」。
四、綜上所述，申訴廠商與○○共用申訴廠商所專有同一組投標文件「領標電子憑據序號」投標，其事實行為已構成採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，申訴應予駁回。
判斷理由
一、按廠商對於機關依政府採購法第101條條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，政府採購法第102條第1、2項定有明文。本件申訴廠商114年3月4日收受招標機關通知將刊登政府採購公報之處分，即於114年3月19日提出異議，經招標機關114年3月25日作成異議處理結果，申訴廠商仍不服，爰於114年3月26日收受後於114年4月9日向本府採購申訴審議委員會提起申訴，經核並無逾期及其他不予受理之情事，應予受理。
二、本案申訴廠商使用他人領標電子憑據序號投標之行為，尚不構成政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」：
（一）按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款載有明文。
（二）就政府採購法101條第1項第1款之規範目的而論，其之所以不得容許他人借用本人名義或證件參加投標，係為使招標機關得以確認締約對象人別之正確性並確保投標廠商具有招標文件所定之特定資格，藉以防免投標廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標造成假性競爭，或令不具特定資格條件或履約能力之廠商參與投標進而影響採購品質，是本款要必以投標廠商容許他人借用本人「名義」，以營造多數廠商參與競爭之假象或使招標機關誤認締約對象，或將足以表彰或證明特定資格條件之本人「證件」借予他人使用始足當之，亦即，倘以自己投標之意思，並以自己名義及證件參與投標為實質競爭，即與本款要件不合。
（三）觀諸本案申訴廠商與○○之服務建議書，二者於影片主題、內容大綱及拍攝場景等核心內容均有明顯差異，雖於「創意加值」等內容有相似之處，惟此部分依本案評選須知之配分未達總評分10％，尚非影響本案評選結果之主要部分，於申訴廠商與○○均已就主要評審項目提出不同內容之情況下，是否得以認為申訴廠商無自己投標之意思，而係為營造假性競爭之表象參與投標，實非無疑。
（四）況投標時應檢附之領標電子憑據僅係為供招標機關確認廠商確有領標之憑稽，該電子憑據僅有一次性之效用，且除了可證明有領取政府採購標案之外，在其他場域無任何證明作用，與可供持續表彰或證明投標廠商一定特定資格條件之「證件」迥然有別，更與冒用他人「名義」不同。招標機關僅以申訴廠商與其他投標廠商電子憑據序號相同，即認定其容許他人借用其「證件」投標，容有率斷，應予撤銷，以維法律正確適用。
三、準此以言，本件申訴為有理由，爰依政府採購法第102條第4項準用同法第82條第1項前段規定判斷如主文。

中華民國　114　年　10　月　16　日